规范劳动争议案件审理劳动争议法规专版
[摘要]劳动争议法规专版
为正确审理劳动争议案件，依法保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和最高法院关于劳动争议司法解释的规定，结合安徽省实际，省高级法院制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（下称“意见”），并于2015年1月20日下发全省各级法院执行。
“意见”共31条，涉及绩效考核末位能否单方解约、竞业限制、侵犯商业秘密、工伤、社会保险办理等热点问题。
已退休的劳动者用工关系如何处理
现在一些退休人员返聘，或退休后另找单位工作的现象十分普遍。“意见”第一条规定： 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
“意见”第二条规定： 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，法院不予支持。
“无照”单位的劳动争议如何处理
在现实中，常常有单位以没有办理营业执照、执照被吊销等为借口，规避用工责任。“意见”第三条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该单位或者其出资人承担《劳动法》等相关规定的责任。
用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位《劳动法》等相关规定的的责任。法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。
末位淘汰单方解除劳动合同要审查
“意见”第5条规定： 用人单位在与劳动者签订的书面劳动合同中，已明确告知劳动者存在某种特定规章制度，该特定规章制度属于劳动合同内容，法院应根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定审查其效力。
“意见”第6条规定： 用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，法院仍应依据《劳动合同法》第40条第2项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。
不定时工作制的劳动者加班费如何处理
“意见”第7条规定： 用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，法院不予支持。法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。
“意见”第8条规定： 对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，法院原则上不予支持：
1.与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者；
2.出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。
第9条规定： 对实行综合计算工时工作制的劳动者加班时间，法院应在一个综合计算周期内进行认定。综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的，超过部分应认定为加班时间。
第10条规定： 劳动者主张加班费的，法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数。但用人单位可自行决定给付的福利除外。
经济补偿金如何确定
“意见”第13条规定：《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，法院应视以下情形确定：
1.《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资3倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资3倍，《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数；《劳动合同法》施行之后的年限按照3倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。
2.《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
3.符合《劳动合同法》规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
竞业限制协议应先约定
“意见”第14条规定： 劳动者与用人单位之间没有签订竞业限制协议，解除或终止劳动合同关系后用人单位主张劳动者承担竞业限制义务的，法院不予支持。但劳动者侵犯用人单位商业秘密，用人单位依据《侵权责任法》等相关法律的规定追究劳动者的侵权责任的，法院应作为民事侵权案件受理。
第15条规定： 劳动者违反竞业限制义务的同时，也侵犯了用人单位的商业秘密，用人单位追究劳动者违约责任的，应作为劳动争议案件处理；用人单位以劳动者侵犯商业秘密为由请求承担侵权责任的，不属于法院劳动争议案件受理范围。
劳务派遣单位承担工伤保险责任
工伤保险与民事侵权竞合下的赔偿在审判中争议较大。“意见”分别对用人单位有无为劳动者办理工伤保险手续两种情形下，劳动者的救济渠道、救济选择权、一次性工伤医疗补助金的支付等作出了规定。
第16条规定： 被派遣劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的，劳务派遣单位应承担工伤保险责任。但劳务派遣单位与用工单位之间就被派遣劳动者工伤保险责任承担有特别约定的，从其约定。
第17条规定： 工伤保险赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，如用人单位为劳动者办理了工伤保险手续，劳动者或者其近亲属请求用人单位承担人身损害赔偿责任的，法院应告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
第18条规定： 用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇；也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。
一次性工伤医疗补助金如何支付
第23条规定： 工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点，为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。
工伤职工依法领取解除或终止劳动合同的经济补偿金后，仍然向用人单位主张支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的，法院应予支持。
因严重违纪被用人单位解除劳动合同的工伤职工，向用人单位主张支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的，法院应予支持。
未办理社会保险如何处理
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院如何处理？
“意见”第24条规定： 对劳动者依据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第1条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的，法院可委托社会保险机构核定。
第25条规定： 劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者。
第26条规定，用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，法院应予支持。
用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的，法院不予支持。
哪些案件适用小额诉讼程序
“意见”第30条规定： 法院对下列符合适用小额诉讼程序标的限额的劳动争议案件，可适用小额诉讼程序审理：
1.劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决不服提起诉讼，且劳动关系清楚的；
2.劳动者与用人单位在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的给付数额或给付时间上存在争议的。 高原
巢湖市法院在乡镇设立法官工作室，为百姓提供便捷的法律服务。图为该院黄山法庭的法官在苏湾镇法官工作室为回乡过年的务工人员解答劳动争议法律问题。周瑞平/摄
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