“耽美网文作者判十年”二审焦点：淫秽书籍鉴定程序是否有瑕
截屏图
近日，网络作家“狗娃子天一”（原名刘某某，下简称天一）制作、销售淫秽物品一审获刑十年半的案件引起关注。
12月17日上午10点，安徽省芜湖市中级人民法院二审开庭审理该案，控辩双方围绕销售淫秽书刊的数量、金额及情节是否属特别严重等焦点展开激辩。
最终，公诉人认为该案定性明确，但部分事实未查清，部分程序出现瑕疵，建议二审法院发回重审。庭审持续两小时，法院未当庭宣判。
中国庭审公开网对该案二审进行了直播，截至发稿，该案庭审视频已达246.7万次播放。
澎湃新闻（www.thepaper.cn）根据庭审直播录像，对该案的庭审焦点进行了梳理。
1、是否为淫秽书籍？
根据庭审信息，天一出生于1986年，从2009年开始创作“耽美”小说（描述男同性恋爱情）。据环球时报微信公号消息，在“耽美文”的圈子里，天一比较知名，因她的“耽美”小说含“重口味”内容，如她所著涉案《攻占》一书描述的是17岁男生强奸自己的男老师的故事。
此前，安徽芜湖县法院一审认定天一为非法牟利，创作了包括《攻占》在内的多部具体描述性行为、色情的淫秽书刊，创作并销售了约7000册，非法获利15万元，犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金五万元。
二审庭审中，天一的辩护律师吴宗林提出，该案将《攻占》认定为淫秽出版物的鉴定程序违法，不具备刑事案件的证明效力。
律师列举了四点原因：一、本案侦查机关芜湖市公安局于2017年11月6日接到群众举报，对涉案天文台工作室（售卖涉案书籍的淘宝店之一）进行调查。但鉴定书作出的日期却早于调查时间，为10月23日。根据公安机关办理刑事案件程序的规定，刑事案件进行鉴定，要经过县级以上公安机关负责人批准后，制作聘请书。而本案没有此类聘请书或者委托书，有失程序公正。二、该鉴定书的检测人能力不明，检测内容不明，既没有检察机关的查复扣押、依法提取，也没有经过当事人的签字确认，无法确定鉴定的合法性、相关性和客观性。三、该鉴定书没有对鉴定过程进行说明。四、根据刑事诉讼法第147条规定，鉴定人进行鉴定以后，应当写出鉴定意见，并且签名。本案鉴定书无人签名，不知几人参与了鉴定，水平资质也无从谈起。
公诉人认为，该案鉴定书在程序上确有瑕疵。
公诉人称，涉案《攻占》一书是经国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定为淫秽出版物，但该份鉴定无鉴定人签字，未附鉴定人的鉴定资质，因此该份鉴定在程序上存在瑕疵。同时，公诉人认为，“先鉴定后查封”这一点恰当地反映了公安机关在办案过程中是合法的。
“试问，如果没有拿到这个鉴定意见证明是淫秽出版物，公安机关怎么能去查封别人的书籍？”公诉人反问。
2、卖了多少本？
一审判决认定天一伙同印刷厂厂长何某制作上述淫秽书刊约7000册。
天一的辩护律师吴宗林认为，芜湖县公安治安大队2018年5月10日专门就销售数据作出情况说明，称天一所印刷出版的书籍，均有承接印刷，由此计算出天一共印制了4876本。
对此，公诉人针对一审关于销售数量的记录询问天一，提出一审时公诉人称网站销售4900余册、寄给天文台工作室1700册、家里扣得398册，加起来大概7000册，天一当时的回答是“没有意见”。
二审中，天一则称只知道家中扣得398册，其他的是多少册不清楚。
公诉人则在庭审中表示，销售数量不仅有天一的供述，还有导出的电子表格中筛选成功的，含有涉案淫秽书籍字样订单记录3764条，订单的创建时间是从2015年4月3日到17年1月5日，共计4944册。然后在芜湖县公安局对证人淘宝账号远程勘验，证实其淘宝店铺、天文台工作室对外销售天一所著的淫秽书籍共计1326册。加上现场扣押的书目398册，共计近7000册，这个数字没有问题，不是辩护人所说的仅有四千多册，因此，天一的行为已经达到了“情节特别严重”的标准。
3、获利多少钱？
非法获利数额是量刑的重要依据之一。
庭审中，天一的辩护律师称，公安机关鉴定天一的销售金额为15万元，但印刷需要钱，除掉封设（封面设计）、校对、邮寄等各方面的费用，天一的盈利约为10-12万内。律师认为，原审法院判决时，把经营数额等同于非法获利，两者概念混淆，同时也加重了天一的罪名。
天一在庭审中表示，15万获利包括很多成本，“但具体有没有我也不是特别清楚。”
公诉人未对律师提出的这一问题提出相关意见。
4、是否“情节特别严重”？20年前司法解释是否适用？
吴宗林律师认为，天一的罪行没有达到“情节特别严重”。
律师称，根据1998年12月23日最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条，制作、贩卖淫秽物品的，“情节特别严重”为5000册以上，金额为15万元以上，但本案没有达到这个水平。
吴宗林提出，上述司法解释是1998年作出，这二十年来，是我国经济突飞猛进的二十年，“我们应该意识到社会的现实状况，与时俱进。”
律师还认为，天一具有从轻、减轻条件。
律师称，2017年11月21日，天一在公安部门的讯问过程中，全部坦白交代了犯罪事实，同时也揭发了为其印刷违禁书的印刷厂，并提供了该厂地址；11月25日，办案机关抓获印刷厂厂长，也就是本案的第二被告人何某。根据最高法相关司法解释，犯罪分子到案后，有检举揭发他人犯罪的行为，包括共同犯罪中的犯罪分子、同案犯、共同犯罪以外的其他犯罪，经查属实，应当认定为立功表现。
据以上，律师认为天一一审被判处十年零六个月量刑畸重，因此请求二审法院撤销原审判决，对该案被告人进行恰当的合理的处罚。
公诉人表示，对于制作贩卖淫秽物品牟利案，目前仅有上述一个司法解释。在没有新的司法解释出台的情况下，适用该司法解释不存在问题。
公诉人称，根据天一的销售数量和金额，已经达到了情节特别严重的标准。至于辩护人提到的立功表现，检察院认为，天一在公安机关的讯问过程中，应当如实供述，这是她的法律义务。而她的犯罪行为，是与印刷厂厂长共同制作淫秽物品的行为，也是坦白的一部分，不构成立功。
5、印刷厂厂长是否参与贩卖淫秽物品？
实际上，该案共有五名被告人：天一、印刷厂老板何某、印刷厂工人杨某某、校对林某某、天文台网店主葛某某。二审除杨某某外，其余四人均提出上诉。
根据庭审信息，芜湖县法院一审审理查明，印刷厂老板何某伙同杨某某在未获得营业执照及印刷业经营许可证的情况下，通过在淘宝网店非法承接印刷业务，除印刷天一的淫秽书刊外，还非法印制了其他非法出版物，共计11000册。
最终，何某一审被判犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，犯非法经营罪，合并执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金27万元；杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金10万元。
何某上诉称，其不具备贩卖的行为，也没有帮助贩卖的行为，不应当认定为贩卖淫秽物品。
检察院认为不可采信。
公诉人称，印刷厂厂长在笔录中供述，其根据天一的指令，将书籍印刷好，根据天一提供的订单，帮助发货。天一向印刷厂厂长提供需要书籍人的地址，印刷厂厂长帮天一把书包装好，通过快递发出，由此可见，有为天一代售书籍的行为，认定为贩卖淫秽物品罪没有问题。
印刷厂厂长还提出，小说传播面积比较小，社会危害性小，以及展会也展出同样的作品等上诉理由。
检察院同样认为不可采信。
公诉人称，展会展出作品是合法的，符合法律规定，同人志并不是同性恋相关作品，印刷厂厂长混淆了同人志的正常作品与淫秽物品的区别。目前，本案中认定印刷厂厂长“情节特别严重”，理由是制作淫秽作品的数量已经超出情节严重的标准五倍以上，非法经营5000册以上（共计11000册），该数据不仅有淘宝相应记录还有其他被告人的供述。
6、涉案书刊校对是否量刑畸重？
林某某出生于1986年，本科专业为应用心理学。该案一审认定，2015-2017年间，她为天一的书刊进行校对、排版、封设等工作，收取每本500-600元的费用，总共获利3100元，被判有期徒刑四年，并处罚金1万元。
二审庭审中，林某某上诉否认自己参与校对，且不知其书籍具体内容。
林某某称，她虽然知道天一的创作方向里面涉及到性爱描写，并由此推断她的书籍里也有性爱描写，但并没有阅读过小说内容，设计时也不需要阅读，所以不清楚小说内容是什么，不能确定书籍是淫秽书刊。同时，林某某还认为她只负责设计工作，设计交稿后，后续印刷、销售都不了解，没有任何分成，按照这个计算涉案数量，“不太公平”。
林某某的辩护律师补充，天一先找画手画好图片，再找林某某进行加工，并非林某某所绘。
公诉人称，林某某在供述中提到，她是从2015年开始帮天一的作品进行排版和封面设计。排版，是将作者发过来的电子书籍进行排页和排版，制作好之后作为PDS格式供作者印刷。封面设计是根据作者的要求进行设计。
同时，公诉人还指出，林某某在供述中提到，她知道天一是网上的作者，创作的故事和写作方向是男同性恋之间的故事，里面含有色情和性爱内容。天一的粉丝被称为“腐女”和“同人女”，那本书很受欢迎，很多人都知道天一。
因此，检察院认为，一审判决中认定林某某与天一构成的共同犯罪没有问题，且在一审判决中，已经根据林某某的情况重新减轻了量刑情节，不属于量刑畸重。
最终，公诉人提出，被告人天一、何某、林某某、葛某某犯制作贩卖淫秽物品、非法经营罪定性明确，但部分事实未查清，部分程序出现瑕疵，建议二审法院将本案发回重审。
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