差额补足、代为回购等增信是否为有效担保？
【编者按】公司纠纷，合同纠纷，证券纠纷，票据纠纷，民刑交叉。中国民商事审判最前沿、争议最集中的疑难问题，终于迎来了一把尺子。
2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。
《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。
《九民纪要》中涉及的法律适用问题，在理论界、实务界素有争议或分歧，因此，《九民纪要》的出台也历经磨练：从2019年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次专门调研，征求各方意见，为的就是争取最大公约数。
《九民纪要》的公布，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。
澎湃财经年终特别报道，此番聚焦《九民纪要》，全面解读12类问题，为的是进一步理解《九民纪要》的精神实质，也试图探究：它将如何影响分歧巨大的民商事纠纷，乃至相关各方的经济活动。
2019年11月14日，最高人民法院正式公开发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）。其中，《纪要》第七部分营业信托纠纷案件的审理，对增信文件的性质进行了界定。实践中常见的差额补足、代为回购等增信文件是否为有效担保，《纪要》第91条也明确了认定标准。
接下来，将从征求意见稿与正式稿对比出发，结合相关司法裁判案例，具体分析差额补足、代为回购等增信是否为有效担保。
一、《纪要（征求意见稿）》VS《纪要》
《纪要（征求意见稿）》规定《纪要》规定
91.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
通过上述对比可以看出，从征求意见稿到正式稿，《纪要》的内容和精神未发生本质变化，差额补足、代为回购等增信措施是否为有效担保，决定因素均在于内容是否符合法律关于保证的规定。如符合保证的规定，则构成有效担保；如不符合保证的规定，则不构成有效担保，依据当事人的意思自治和案件事实情况承担相应的民事责任。
根据《担保法》第六条，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。那么，如何认定增信措施的内容是否符合保证的规定呢？
二、增信措施的内容是否符合保证的规定的裁判规则
笔者梳理了增信措施的内容是否符合保证的规定的相关司法裁判案例，在认定增信文件是否构成保证合同的法律关系，法院通常从以下三个方面进行判断：
1、是否约定了“担保”、“保证”的字样
根据徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案（（2015）浦民一（民）初字第30542号）判决书（注释1），法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务……被告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。
2、是否存在保证债权人债权实现的相关表述
根据湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案（（2017）最高法民终353号）判决书（注释2），法院认为，根据《担保法》及其司法解释的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。案涉《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。
3、增信文件产生的债务与原债务是否具有主从关系
根据江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）判决书（注释3），法院认为，农行昆明分行作出的差额补充支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”，理据不足，本院不予支持。
综上所述，根据法院的既往裁判规则，可以看出，增信措施的内容是否符合保证的规定主要取决于是否约定了“担保”、“保证”的字样、是否存在保证债权人债权实现的相关表述和增信文件产生的债务与原债务是否具有主从关系，具备三种情形中任一种情形均可能被认定为有效担保，适用担保的相关规定。那么，紧随其后的问题就是，如果增信措施不构成有效担保，应该如何处理？
三、差额补足、代为回购等增信措施不构成有效担保情形下的处理
根据《纪要》第91条的要求，如差额补足、代为回购不符合保证的规定，则不构成有效担保，依据当事人的意思自治和案件事实情况承担相应的民事责任。该点要求也与最高人民法院既往的裁判思路保持一致。
对于回购协议的处理，根据中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案（（2018）最高法民终867号）判决书，法院认为，《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即，中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建公司关于其与安信公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。基于上述对《承诺函》的认定，故安信公司以营业信托纠纷案由起诉要求中城建公司支付回购总价款，包括回购基本价款和回购溢价款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。可以看出，在认定不构成保证的情况下，对于回购协议，法院一般将其认定为独立的无名合同，按照《承诺函》的约定，遵照当事人的意思自治，认定债权人安信公司有权要求中城建公司支付回购总价款，中城建公司在责任承担上不具有顺位性。
而对于差额补足协议，根据青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司与王汉峰、徐辉、赵兴霞民间借贷纠纷案（（2016）最高法民再322号），法院认为《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺，但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系，不构成保证关系，更符合债务加入的特征一般将其认定为债务加入。可以看出，不构成保证关系的情况下，对于差额补足协议，法院一般按照债务加入处理。
四、结语
根据《纪要》第91条的要求，并参照相关司法裁判案例，差额补足、代为回购等增信措施是否为有效担保，取决于是否符合法律关于保证的规定。要想认定是否符合法律关于保证的规定，需要看是否存在约定了“担保”、“保证”的字样、是否存在保证债权人债权实现的相关表述和增信文件产生的债务与原债务是否具有主从关系，满足任何一种情形均可能被认定为符合法律关于保证的规定，适用保证的相关责任承担要求。
如增信措施不构成有效的担保，一般会遵照当事人的意思自治，对于回购协议，一般按照无名合同处理；对于差额补足，一般按照债务加入处理，进而根据相关文件约定和案件事实情况确定相应的民事责任。
注释：
1.参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第30542号判决书。
2.参见最高人民法院（2017）最高法民终353号民事判决书。
3.参见最高人民法院（2017）最高法民终478号民事判决书。
（本文为中伦律师事务所刘新宇律师团队独家供稿）
(本文来自澎湃新闻，更多原创资讯请下载“澎湃新闻”APP)
新闻推荐
□陈昕路吴荣欣报道本报新泰讯12月27日下午1点18分，由齐鲁交通发展集团投资建设，中铁四局集团承建的新台高速红山隧道...
新泰新闻，弘扬社会正气。除了新闻，我们还传播幸福和美好！因为热爱所以付出，光阴流水，不变的是新泰市这个家。