限期回购以物抵债和解协议不应确认
【案情】
2011年7月26日，吴某与某物业开发公司签订《项目投资合作协议》，约定吴某向物业投资400万元，投资期限为一年；物业开发公司每月按投资额的5%向吴某支付固定分红；协议签订后，吴某实际向物业开发公司履行投资款390万元，但物业开发公司未按投资协议的约定履行按月分红义务。吴某遂向法院起诉物业开发公司偿还投资款390万元并支付相应利息。
案件审理过程中，因双方《项目投资合作协议》中关于吴某不承担投资亏损只收取固定收益的约定违法相关规定，经法院释明后，双方当事人认可该390万元为借贷关系，后双方当事人自行达成如下和解协议：一、还款金额：物业开发公司向吴某偿还借款本金及利息共计人民币460万元整；二、还款方式：物业开发公司同意直接用其开发的某项目房产来偿还吴某的全部款项，冲抵房屋单价为人民币2800元/平方米。在本和解协议达成后，房产项目A4-5等16套合计面积1700余平方米的住宅所有权归属于吴某；三、回购权约定：物业开发公司在本和解协议一个月内享有对第二条约定房产的回购权，回购的价格按照人民币2800元/平方米进行计算。和解协议同时约定物业开发公司未在规定期限内实施回购，则丧失回购权。双方达成和解协议后要求法院对该协议予以确认并制作调解书。【评析】
1、和解协议是当事人对原有借贷关系的新约定，实质是一个新的合同。当事人在诉讼过程中自行达成的和解协议，虽与原债务有关系，但从其内容来看，该协议对债务额重新进行了确定，形成新的债权债务关系，约定了以物抵债的履行方式，且约定了债务人在一定期限内的回购权，其内容与原债务具有相当的独立性，可视为当事人为解决原债务纠纷而形成的新合同关系。
2、协议中约定的限期回购实质是一种非典型担保。和解协议中约定16套房产所有权归债权人所有，同时约定债务人可以在一定期限内以相同价格进行回购，其实质是以该16套房产作为履行债务的担保，是一种非典型担保。回购期实际上是债务人履行还款义务的期限。债务人如能按期偿还借款，则该16套房产仍属债务人物业开发公司所有，到期不偿还，则归债权人吴某所有。学理上一般认为这类将所有权约定归债权人所有，同时约定债务人回购期，债务人如期回购则所有权仍归债务人所有，债务人到期不回购，则房屋归债权人所有的约定，符合让与担保的基本特征。此种在不动产上设立的非典型担保，因系当事人私下约定变动物权，不符合物权法的规定，违反了物权法定原则，缺乏必要的公示，极有可能危及交易安全，损害第三人合法利益，故对于此类约定的法律效力应当不予认可。
3、限期回购的以物抵债协议属于流质契约应当无效。对于此类限期回购的以物抵债协议的法律效力有两种观点，一种观点认为应当肯定其效力。[1]另一种观点认为，这种约定是双方当事人通谋的虚伪意思表示，由于通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权转移约债权人，属于流质，仍为无效。[2]对于此类非典型担保中的流质契约，最高人民法院相关判例也予以了否定。最高人民法院审理的广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审一案的判决书认定，“嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型担保方式。”该判决书进一步指出，“既然属于担保就应遵守物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或变卖的方式受偿。”“杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，应不予支持。”
综上，本案和解协议符合流质契约特征，违反合法性原则，人民法院应不予确认。（柳光洪）
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