抵押房产已办理建筑物所有权首次登记，抵押权预告登记未失效 此情形下支持预告登记权利人优先受偿权
【宗旨】
预告登记权利人仅凭抵押权预告登记并不能产生正式抵押登记的法律后果，但若商品房已经办理建筑物所有权首次登记且办理的抵押权预告登记未失效等情形下，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
【案情】
2016年12月，某银行(贷款人)与刘某(借款人)、某担保公司(保证人)签订《个人住房借款合同》一份，合同约定，某银行向刘某提供借款人民币33万元整用于购置房产，借款期限自2016年12月12日至2036年12月12日。借款人以所购房产为涉案借款提供抵押担保，某担保公司为涉案借款提供连带责任保证，保证期间为该合同保证条款生效之日起至该合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止。
某银行还与某置业公司签订一份《最高额保证合同》，合同约定某置业公司为某银行与债务人刘某因购置房产而形成的一系列债权提供最高额保证，担保的最高限额为人民币3000万元整，保证期间按债权人对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自债权人与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并经抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。
以上合同签订后，双方对案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记，之后案涉房产由某置业公司办理建筑物所有权首次登记，房产亦已交付购房人刘某。
某银行依约向刘某发放借款，但刘某未按约定按期偿还借款本息，截至2021年6月，刘某累计拖欠贷款本金、利息以及罚息合计2万多元。为此某银行诉至法院，请求法院判令被告刘某偿还借款本金及利息；确认某银行对抵押物享有优先受偿权；某担保公司、某置业公司对上述债务承担连带担保责任。
昌邑法院经审理，于2021年7月作出判决，判决被告刘某偿还原告某银行借款本金 26.9万余元及利息；原告的抵押权自办理预告登记之日起设立，如被告刘某不履行上述付款义务，原告有权以被告刘某提供的抵押财产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；某担保公司对上述第一项款的偿付承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向被告刘某追偿。
【法官说法】
该案争议的焦点是案涉房产已办理预售商品房抵押权预告登记，且已办理建筑物所有权首次登记的情况下，预告登记权利人能否就抵押房产行使优先受偿权。
为担保债务履行，债务人将财产抵押给债权人，当发生实现抵押权情形时，债权人有权就抵押财产优先受偿。按照法律规定，设定抵押权应当到不动产中心办理抵押登记，抵押权自登记时方才设立。
抵押预告登记作为一种临时性登记行为，其设立目的在于期房买卖中，为平衡“债权行为的成立”和“ 不动产的转移登记”期间各方利益以及交易安全，法律赋予抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，即不动产抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权。在未办理不动产抵押权设立登记之前，预告登记权利人所享有的仅是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对涉争不动产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉争不动产的处分，但并非对涉争不动产享有现实的抵押权，不能对涉争抵押的不动产享有优先受偿权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 施行后，第五十二条对于抵押预告登记权利人能否就抵押财产优先受偿的不同情形作出了规定，从而也明确了抵押预告登记权利人的优先受偿权利。其中该条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
首先审查抵押财产是否办理了建筑物所有权首次登记。该案中，案涉房产已经登记在某置业公司名下，说明其是具备办理了建筑物所有权首次登记条件的。
其次审查是否存在抵押权预告登记失效的情形。《民法典》第二百二十一条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”该案中，某银行因借款人不按期履行还款义务而起诉至法院，经法院审查债权依法成立，不存在债权消灭情形。“能够进行不动产登记”是指具备了办理抵押登记的条件，实践中只有房地产开发企业明确知情，抵押人及权利人可能并不知情，因此在认定预告登记时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90 天的起点，不能以客观上具备办理正式抵押登记条件之日作为计算的起点。被告刘某未到庭参加诉讼，案涉房产只是登记在某置业公司名下，还未转移登记到刘某名下，故权利人还无法办理正式的抵押权登记。由此认定该案不存在抵押权预告登记失效的情形。
上述两个条件都具备后，某银行作为抵押权预告登记权利人要求就抵押商品房优先受偿，法院应予支持，并应认定其抵押权自预告登记之日起设立。
根据某银行与某置业公司签订的《最高额保证合同》中关于保证期间的约定，某置业公司提供的是阶段性保证，即其仅在双方签订借款合同之日起至双方之间的抵押权成立期间为涉案借款提供保证。 这种阶段性保证的本意和目的是为了防止在抵押法律关系生效之前银行发放贷款可能引发的风险。该案抵押权虽然只进行了预告登记，但根据法律规定，已经认定抵押权自预告登记之日起设立并生效，故根据以上关于保证期间的约定，并结合该担保设立的本意和目的，应认定某置业公司的保证责任在涉案抵押权生效后即应灭失，某置业公司对涉案借款不再承担连带清偿责任。
借款合同制度是促进资金融通和财产流转增值，实现资本市场繁荣的不可或缺的重要手段。担保制度则是融资活动得以高效、便捷、安全运行的重要保障。目前抵押担保已成为金融借款合同中常用的担保方式之一，但是抵押权能否成立并生效，抵押担保能否真正发挥其担保债权实现的作用，已成为金融审判实践中高度关注的问题。该案的裁判结果对于警示抵押权人正确认识抵押权预告登记的效力，行使自己的合法权利，以真正实现其抵押权具有典型意义，对涉及抵押担保的金融借款案件审理裁判也具有参考和借鉴意义。王静波
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