一项保护女性劳动者的规定，为何充满了争议？青海修改“痛经假”引热议多省市类似规定遭遇落地难 痛在身上，为何难休？

8日下午，一则“青海修改女职工劳动保护实施办法：经期不能坚持劳动可给予公假”的消息一度冲上微博热搜第一名。由此，“该不该有‘痛经假’”这一话题引发了网友的热烈讨论。有人拍手称赞认为“十分体贴人性化”，但更多网友则是担心“会增加女性的就业难度，导致企业更加不愿意招聘女性”。

红星新闻查询发现，今年3月1日，在山东省正式施行的《山东省女职工劳动保护办法》中也规定了“痛经假”。此外，浙江、安徽、天津、江苏、陕西等十多个省市已在此前明确规定了“痛经假”，且每一次出台也都伴随着争议和讨论。甚至有观点表示，这个假落地困难，有“政府请客企业买单”之嫌，加重企业负担，而女性职工也会因为担心公司不满，实际中难以开口请假。

法律层面上的推进

覆盖扩大

10多个省市出台“痛经假”

3日，青海省政府在其官方网站上公布了《青海省人民政府关于修改部分省政府规章的决定》，其中第一条便是将《青海省女职工劳动保护实施办法》第七条第二款修改为：“因月经过多或痛经确实不能坚持劳动的，给予公假一至两天。”

红星新闻记者查询发现，《青海省女职工劳动保护实施办法》于1991年发布施行，上述“痛经假”条款原来的规定是“因月经过多或痛经确实不能坚持劳动的，经医疗部门证明，给予公假一至两天。医疗部门出具证明应公正负责。”因此，这次修改的主要内容为删掉“需要医疗部门证明”的相关内容。

在此之前，山东、天津、安徽、江苏、浙江等十多个省市也均出台了类似的“痛经假”规定，内容也都相近，包括“女性痛经或月经过多不能坚持正常工作；经医疗部门确诊；批准休息1-2天”等。甚至有的省市还明确强调了，“痛经假”期间，按出勤对待，工资照发。

由来已久

这是对女职工的特殊保护

其实，“痛经假”由来已久。四川方策律师事务所郭刚律师告诉记者，早在1993年，由卫生部、劳动部、人事部、全国总工会、全国妇联发布的《女职工保健工作规定》第七条就已规定了月经期保健，其中明确规定，“患有重度痛经及月经过多的女职工，经医疗或妇幼保健机构确诊后，月经期间可适当给予1至2天的休假。”

四川卓宇律师事务所律师万淼焱认为，青海省关于“痛经假”的规定，既有上位法的规定为依据，又属于省级人民政府制定行政规章的范畴。

“我们要承认女性在生理与男性的事实上不平等，才能迈向实质平等。事实上，很多女性因为严重痛经的生理困扰，不得不请病假。曾经在一些特殊时期，我们曾鼓励过女性劳动者在经期、孕期、哺乳期坚持劳动，结果给女性带来了身体伤害，所以才在1988年国务院出台了《女职工劳动保护规定》，对女性劳动者给予特殊保护（2012年国务院公布实施《女职工劳动保护特别规定》，其中对女职工在经期禁忌从事的劳动范围有具体详细的规定，1988年的《女职工劳动保护规定》同时废止）。如果认为女性在不能坚持劳动的情况下都没有休息权，又怎么谈得上对女职工的特殊保护？”万淼焱说道。

现实职场中的困境

双刃剑

配套规定不完善

或加大女性就业难度

每有省市出台“痛经假”，几乎都伴随了热烈的讨论。在称赞其“人性化”的同时，总有担心难以落地，“缺乏操作性”。如果设定为带薪假，那似乎会增加企业用工成本，进而导致企业不愿招聘女性，成了“恶性循环”。

“虽然男女平等就业早就是法律规定，但现实生活中，很多企业却都在一定程度上倾向于招录男性，我想其中主要的根源是女性有‘孕期、产期、哺乳期’的法律保护规定及女性独有的生理特征。如果再加上‘经期’，则将不可避免地导致女性就业更加困难的情形。同时，针对此条款的配套规定也还没有细化完善，如何界定月经过多或痛经，在医学上都因个体差异而难以找到明确的标准。”郭刚说。

深耕劳动法多年的浙江财经大学法学院教授钱叶芳认为，包括“痛经假”“防止就业歧视”等在内的多项劳动保护规定，其实是把双刃剑。如果配套的实施措施不完善，将会加重企业负担，反过来导致企业更加歧视女性或特殊人群就业，循环往复，最终不利于劳动者。

“在女职工劳动保护方面，国家统一制定的法规如《女职工劳动保护特别规定》等给予的是底线保护，地方法规可以提高保护水平。但需要注意的是，这样的地方法规出发点虽然是好的，但如果没有完善的、可操作性的实施标准，极有可能带来企业用工负担，导致女性就业更加困难。目前来看，我们国家在劳动就业方面的配套措施存在一定问题，一方面，在立法层面不够具体和可操作性，另一方面执行比较薄弱，政府部门如劳动监察部门缺乏主动执法。”钱叶芳说道。

2

维权难

女性若想维权 不排除结果会因小失大

如果“痛经假”实行后出现了网友担心的“女性就业增加困难”的情形，女性该如何维权？郑文睿表示早在2007年审议通过的《中华人民共和国就业促进法》中，就专门设置了一个可诉性条款，第62条规定“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但四川省社会科学院法学研究所副所长郑文睿认为难点在于，如果公司单纯不想招聘女性，可以通过其他种种理由将女性淘汰出局，这时想以歧视女性为由来处理，会比较困难，因为女性应聘者可能没法证明公司存在歧视行为。

除此之外，郭刚认为如果女性在请“痛经假”时遭遇困难或与公司产生纠纷，可以通过行政投诉、仲裁、诉讼等予以维权，但不排除结果会因小失大、得不偿失。“从《女职工劳动保护特别规定》在司法实践中的应用，就能看出其实践效果在一定程度上弱于我国《劳动法》及《劳动合同法》等。”

郑文睿分析认为，根据既往表现看，法院更愿意寻找具体的裁判依据，涉及劳动领域的，就找《劳动法》《劳动合同法》等，而不会区分当事人是女性劳动者还是男性劳动者。这属于长期以来形成的以事务而非主体来找法律依据的习惯。

专家说法

对劳动者保护的同时 也要注意平衡 其与企业之间的利益

2018年3月1日，陕西省正式实施了《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》，其中第十条规定了“痛经假”，“女职工因患重度痛经或月经量过多不能正常工作的，经二级以上医疗机构证明，用人单位给予1至2天的休息时间”。该规定实施后，经华商报记者走访发现，无人申请“痛经假”，有的医院不知道有此假，有的医院表示开不了痛经证明。

红星新闻记者发现，此次《青海省女职工劳动保护实施办法》针对“痛经假”的修改主要是删掉了原有“需要医疗部门证明”的相关内容。但这样又是否能充分解决“痛经假”实际落地中的困难呢？

钱叶芳教授认为，近年来各地方对女性职工出台了不少优惠政策，但总体上看，大部分呈现了“政府请客、企业买单”的局面。对企业的不公平最终亦会作用在劳动者身上，因此对劳动者保护的同时也要注意其与企业之间的利益平衡。针对“痛经假”，钱叶芳建议如果将其调整为事假或病假，或许会收获更好的效果。“经期请假毕竟没有付出劳动，通过请事假不计当日的劳动工资，或者请病假扣除部分工资，这相对比较合理，也容易被企业接受。”

另外，对于“因月经过多或痛经确实不能坚持劳动”的标准，钱叶芳表示需要进一步明确。“如果不需要医院证明，那仍需考虑以何种方式衡量不能劳动的标准，否则也可能导被滥用，造成混乱。”

红星新闻记者 赵瑜

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