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山东省高级人民法院研究室
专题一：民法的基本原则与民商事审判
省法院环资庭副庭长刘晓华认为，从民法上确立绿色原则，可以从私法的角度对节约资源和生态环境保护进行制度安排和规制，有利于民事主体在具体的民事活动中关注对资源的节约和生态环境的保护。绿色原则有两个维度：节约资源和保护生态环境。绿色原则对民法具体制度会产生影响与渗透，将对事实认定和举证责任分配等问题产生重大影响，对物权和侵权制度产生冲击。同时，绿色原则作为民法的基本原则可以帮助法官寻找相关民事立法本意或者法律价值取向，在对具体条文的理解与适用中关注对资源节约利用和生态环境保护，并发挥民法基本原则对立法解释、司法裁判和主体行为的引导作用。淄博中院陈蒙认为，司法实践中，适用习惯过程中存在主体提出的单一化、习惯适用的非统化、援引适用的模糊化等问题。就具体适用方法，要综合考量各种利益的法律价值，在裁判文书中写明当事人提出适用习惯予以证实其诉讼主张，援引相关法律法规，说明习惯适用的空间，阐述将查明的习惯路径及习惯内容；最后作出裁判，有法律的依法律，没有法律的，要表明适用习惯的自由心证的过程。
针对以上发言，最高法院研究室民事处处长吴兆祥进行点评。针对违背绿色原则可能会导致合同无效的问题，他认为，判断合同有效与否一般不应当直接依据民法的基本原则，还是要到法律的具体规定中去找裁判依据。具体适用中，应尽量避免适用总则中的一般性条款。关于习惯问题，他认为，《民法总则》规定的习惯，只有在法律法规没有规定的情况下才可以适用，即作为一种补充法源。此处“习惯”应该是“习惯法”的含义。在原有的《物权法》和《合同法》里，规定了很多交易习惯和地方习惯，这些与《民法总则》规定的习惯法不完全一致。习惯法只有在法律法规没有明确规定时，才可以适用。对于交易习惯，按照现有规定，可以优先于现有法律加以适用。北京航空航天大学法学院教授、博士生导师孙新强点评认为，在环境污染严重影响人们生产生活的大背景下，将绿色原则写进了《民法总则》，成为规范民事活动的基本准则，意义重大。习惯作为一种裁判规则，应当是一个地区的人们长期居住在一起，久而久之形成的一种习惯性生活方式。如usage属于交易习惯的范畴，是一个行业在长期交易中形成的习惯规则。如果不遵守这样的规则，就会被同行所歧视，也没有人会愿意与其交易。国外的有些规定对如何更好地发现习惯、适用习惯可能会起到一定的参考价值。德州中院院长孟祥刚点评认为，绿色原则是《民法总则》的亮点。他结合绿色原则，就德州法院审理的全国大气污染公益诉讼第一案进行了专门介绍。关于习惯的问题，他认为，中国传统上是一个乡土社会，习惯、宗法等在社会治理中占据了非常重要的地位。国家制定法无法涵盖所有生活领域，这就为习惯的存在提供了空间。现行法律没有明确规定时，如何评价当事人的行为是否合理，如何裁判才更加公平，这些都涉及到习惯的运用问题。
在自由讨论环节，中国人民大学法学院副教授朱虎认为，绿色原则的落实涉及到三个层面的问题：预防问题、赔偿责任和修复责任问题以及风险分担问题。绿色原则的作用包括两大方面：对立法活动形成约束，包括对民法典各分编的制定都会形成约束；对司法活动的约束，在裁判案件中应当将绿色原则考虑进去。关于习惯，主要涉及法解释和法的漏洞填补作用问题，《民法总则》第十条更多的是一种漏洞填补的作用，以实现民法典的开放性。此外，关于习惯的含义，《民法总则》第十条规定的习惯仅仅是对法律进行的补充。而《合同法》规定的习惯则是对法律行为进行的补充。对法律进行的漏洞填补和对法律行为进行的漏洞填补是完全不一样的。中国人民大学法学院教授、博士生导师石佳友认为，绿色原则首先会约束立法者，以后的相关立法都要贯彻落实绿色原则的要求。同时，在具体案件中，对法律具体条文的理解也会受到绿色原则的影响。关于习惯的问题，从比较法角度看，习惯分为三类：法内习惯、法外习惯和反法习惯。法内习惯可作为成文法补充的习惯。法外习惯虽然不能作为法的渊源，但在实践中非常重要，比如商事惯例。反法习惯情况比较少见但却现实存在。如果严格适用字面含义的成文法违背法律精神时，援引习惯缓和、突破成文法应该被允许。
专题二：民事主体制度与民商事审判
省法院民一庭副庭长陈东强就胎儿利益的保护问题发表意见。一是胎儿权利行使的诉讼主体。胎儿具有的民事权利能力，应当以自己的名义行使权利，继承开始后，可以参加遗产分割。二是娩出后为死体的法律适用。若胎儿娩出时为死体，其权利能力在事实上并未取得，各项请求权的基础均未发生。三是损害赔偿请求权的行使。《民法总则》“等”字可以理解为包括损害赔偿请求权的问题。四是胎儿生存权益与母亲选择权的冲突。我国目前尚无禁止堕胎的规定，胎儿基本的生存权、健康权如何在现有法律框架下进行保护，将是不可回避的新命题。山东法官培训学院讲师李宁针对非营利法人的问题，认为《民法总则》将“非法人组织”作为一类与“自然人”“法人”相并列的民事主体，形成了民事主体的三分法。第八十七条第二款规定，社会服务机构属于非营利法人，并不意味着“从事非营利性社会服务活动”的民办非企业单位，尤其是法人型民办非企业单位当然归属为非营利法人的社会服务机构。对于民办非企业单位改革中的问题，应当参照新《民办教育促进法》的规定，赋予民办非企业单位享有“自主选择”设立非营利法人，同时尊重并适当限制出资者财产权。
石佳友点评认为，对胎儿视为具有民事权利能力方面，立法进行了列举式规定，《民法总则》规定的“等”字，从立法技术上是可行的，为后来可能涉及的胎儿利益保护内容提供了制度上的空间。从比较法角度讲，胎儿娩出后为死体的，也应当进行相应制度规定。关于非营利法人问题，在理解适用时要结合实践具体进行，要充分考虑到实际情况，确保法律的适用效果。中国人民大学法学院副研究员熊丙万点评认为，在法人制度中，特别是结合现实角度，如何确定“合理回报”的问题比较重要，但该问题不太可能由司法来解决，更多地需要行政手段去解决。在法人分类上，还涉及到税收等问题，这些都需要采取细化的研究态度。针对胎儿利益保护，实践中会产生很多问题，比如胎儿出生后，针对母亲孕期因他人侵权死亡的事实，是否可以以自己的名义主张精神损害赔偿等，对这些问题宜进行具体区分。
在自由讨论环节，枣庄中院院长孙英认为，《民法总则》制定之前，我国立法对胎儿利益也有所保护，只不过没有上升到权利主体的角度。《民法总则》规定胎儿在涉及继承和接受赠与等情况下，视为具有民事权利能力。在具体保护方面，现实中存在某些障碍需要解决。朱虎认为，“视为”的立法表达会涉及到系列问题，如内容、主体、请求对象、请求时间等。在胎儿利益保护问题上，还存在名誉的保护、肖像的保护等，都涉及到人格保护和侵权的问题。如果在侵权问题上也将胎儿视为具有民事权利能力，就会存在谁来主张、何时主张、诉讼请求对象应当为何、是否可以请求精神损害赔偿等问题。
专题三：民事法律行为与民商事审判
济南中院民五庭副庭长褚飞针对意思表示和职务代理等问题，认为合同纠纷案件，对于意思表示的生效要件，建议以《合同法》规定为准。实践中，应当允许合同当事人行使解除合同通知的撤销行为。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。关于职务代理的问题，法定代表人的职务代表行为，在审判实践中，要区分职务行为和作为自然人的个人行为，对于特殊案件，不能绝对适用《民法总则》的规定，应当适用特别规定。山东政法学院周玉辉专门就意思表示的解释规则问题进行了发言。他认为，意思表示具有形同法律的规范性质，故意思表示的解释属于法律问题。意思表示的解释目标，关系到意思表示误解风险的分担问题。意思表示解释方法主要包括自然解释、规范解释和补充解释的方法，而对于补充解释，应明确仅在意思表示存在漏洞时方可适用。
山东师范大学法学院教授王宏点评认为，首先，《民法总则》没有规定意思表示的撤销，原因在于需要平衡行为人与相对人之间的利益以及不同性质法律行为撤销的原因过于复杂。虚假意思表示和真意保留也不相同，《民法总则》没有规定真意保留制度。《民法总则》第一百四十六条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定存在矛盾之处，对此司法解释应作出回应。朱虎点评认为，《民法总则》第一百四十一条关于撤回的规定，其隐含的意思是该条限定于有相对人的意思表示的撤回，无相对人的意思表示或公告的意思表示在完成该表示行为后即生效，不涉及撤回的问题。撤销涉及相对人的信赖保护，且应区分意思表示的效力和法律行为的效力，只有在意思表示的生效和法律行为的生效并非同一时点的情况下，才有意思表示的撤销问题。所谓意思表示的问题，归根结底是一个风险分担问题，即因意思表示不清产生的风险由谁来负担，他认为谁防免该风险的成本更低则应由谁承担。孙英点评认为，意思表示在民事法律行为中处于核心地位。撤回需在意思表示生效前进行，而撤销在意思表示生效后行使。撤销合同解除权属形成权，是单方法律行为，该意思表示到达对方即可生效。当解除权的意思表示到达对方即已生效时，该当事人再发出一个新的意思表示，因解除合同的意思表示已经生效，新发出的意思表示相当于双方达成新合同。从实务角度，若双方当事人对其缔结的合同没有疑义，应遵从私法自治原则，没有必要对无疑义的意思表示进行解释。在自由讨论环节，石佳友认为，只有确实需要解释的时候才有必要进行解释，对此有诸多立法例，如法国立法规定，只有在合同文意不清晰的时候法官才有必要进行解释。
专题四：代理制度与民商事审判
潍坊中院民一庭副庭长尹义就表见代理认为，表见代理的法律意义在于对外表授权的承认与保护、对善意相对人利益的保护、对财产交易安全的保护。实践中，法定代表人在授权范围内所为即是法人的行为；如果利用私刻的单位公章，则属以合法形式掩盖非法目的合同无效情形，无表见代理适用之余地。如果盗用单位公章，若单位在公章管理上存在漏洞，单位亦应承担民事赔偿责任。如借用单位公章，其法律效果应归属于该单位。金融机构负责人以金融机构名义对外借款，构成表见代理；建设工程施工合同纠纷领域，无权代理人订立的合同通常被认定为效力待定合同。代理案件中应先审查当事人形式上是否构成代理，若形式上构成，再审查是否确实授权，有授权则构成代理，无授权时再判断是否构成表见代理。菏泽中院副院长王思华认为，关于代理制度，有五个问题：一是在共同代理中除有特殊约定外，单独某一个代理人行使代理权，其行为属于无权代理行为，但不排除表见代理的适用。二是无权代理中行为人与恶意相对人的责任承担。如查实二者恶意串通，应承担连带责任；如非串通，应按其各自过错归责。三是关于自己代理与双方代理，只要被代理人没有同意或追认，“自己代理”和“双方代理”均属无效。四是关于无权代理，被代理人不追认时，仍由行为人承担责任，因涉及责任竞合问题，其形式可能是违约责任也可能是侵权责任，要看当事人的选择。五是关于职务代理，代理人是指单位执行工作任务的人员，从事职权范围内的事项并不需要有单位明确的授权，其来源于岗位职责，代理人要以单位的名义对外签订合同等。
山东大学法学院副教授刘宏渭点评认为，关于本人承担表见代理的法律后果后如何向代理人主张损害赔偿，该问题涉及侵权责任及归责原则，应适用过错原则，因为无过错原则适用的情形需有明确的规定，若本人与表见代理人都有过错，则应各自承担其过错。关于无权代理中行为人和恶意相对人按照各自的过错承担责任，要从内部关系和外部关系两个方面理解。关于职务代理，应将其与“代表行为”相区别，后者是法定代表人的行为，还要区别职权范围，职权范围内的代理行为属有权代理，职权范围外的代理行为属无权代理，该“无权代理”包括“表见代理”和狭义的无权代理。对于狭义的无权代理中善意相对人的合法权益如何保护，《民法总则》第一百七十一条作了衔接性规定。
本次活动由省法院研究室组织进行。省法院审委会委员、研究室主任赵国滨法官主持了研讨活动，并对活动进行了总结。
编者按：《中华人民共和国民法总则》即将于2017年10月1 日起实施。为推动对这部法律的学习理解和贯彻执行，近日，省法院研究室举办了“民法总则对民商事审判的影响”专题研讨会。中国人民大学、北京航空航天大学、山东大学、山东师范大学、山东政法学院、山东法官培训学院等高校的专家学者和部分中级法院的资深法官共计30余人参加了研讨。研讨会围绕民法的基本原则与民商事审判等四个专题进行了深入研讨交流。现将研讨会综述摘要登载如下：
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