独立董事：一个颇为尴尬的角色

在互联网流量经济时代，信息带来关注，关注带来流量。资本市场是快速创造信息和传递信息的市场，创造流量的能力自然很强，以至于你偏离了自己的角色定位说几句话，就能影响信息，带来流量。只不过，有时候人们被表面的信息过度吸引，以至于忽略了被流量重重遮掩的法律本质。

独立董事本来是一个很专业、很严肃的法律角色。但是，这两年资本市场上的独立董事成为一个吸引流量的话题，以至于越来越成为一种谈资，其专业性和严肃性逐渐被人们忽视。

独立董事必须具备独立性和专业性

我们平常所说的独立董事其实是一个统称，这是一个有着重要的法律权利和责任的法律角色。为了更准确地了解独立董事究竟是什么，我们有必要把与独立董事相关的各种说法列举出来，然后，从这些说法中总结出独立董事的基本含义。

在独立董事的发源地英美法系，与独立董事相关的术语至少有六个。第一个是非利益相关（non-interested，disinterested）董事；第二个是外部（outside）董事；第三个是非执行（non-executive）董事；第四个是非雇员（non-employee）董事；第五个是非管理层（non-management）董事；第六个才是我们所熟悉的说法，即独立（independent）董事。

以上各种说法的含义略有差别，传递的信息各有侧重。把它们所传递的信息整理一下，独立董事是这样一个法律角色：他们进入董事会成为董事，但是与公司（或其管理层等）没有利益关系，不行使经营管理权，也不属于公司的雇员，因而能够保持某种独立性。

总之，独立董事的核心法律品格就是其独立性。法律上，我们称独立董事具有“独立的法律人格”。

为什么要强调独立董事的独立性？独立董事究竟独立于谁？这要从创设独立董事制度的目的以及独立董事被赋予的法律权利和责任说起。

创设独立董事制度，主要是基于公司法的代理理论：股东成立公司后，一般不会直接经营，而是把经营管理权委托给管理层（包括董事与高管）。于是，股东与管理层之间形成代理关系。股东希望管理层以公司利益（同时也是股东利益）为目标实施经营管理权。但是，管理层的行为可能与公司利益不一致。尤其是在现代市场经济条件下，作为公众公司的上市公司，股东高度分散，管理层与股东之间的利益不一致问题更为严重。这就是代理关系产生的代理问题。为了解决代理问题，必须找到有效率的制衡管理层的制度。独立董事制度就是英美法创立的主要的制衡管理层的制度：在董事会里安插一种有能力制衡管理层的人。这种人必须代表股东的利益，独立于管理层，由此产生独立董事。

可见，根据代理理论，独立董事独立于管理层，为了保护股东的利益对管理层进行制衡，面对管理层的不当行为有权力，也有责任加以制止。

但是，聪明的读者会问，为什么要独立董事制衡管理层呢？为什么不用其他的监督制度？这就涉及到独立董事的第二个重要的特点，即专业性。我们知道，公司从事的是商事行为，专业性很强，不懂专业的人监督高管，难免耽误公司的商业活动，得不偿失。所以，需要在董事会里安插没有利益关系的专业人士，让他们监督决策者的行为，达到既行使监督权，又不至于耽误公司的正常商业行为，即在监督和效率之间维持平衡。

我们以关联交易为例解释独立董事专业性的必要性。所谓关联交易，是指公司从事的交易可能与公司的利益相关人之间存在某种关联。比如，甲公司的某位董事，同时也是乙公司的主要股东，甲与乙之间的交易就属于关联交易。在资本市场不发达的时候，因为担心关联交易会损害公司的利益，进而损害中小股东和债权人的利益，对关联交易的控制很严。但是，现在资本市场发达了，公司之间的联系越来越复杂，公司之间的关联性越来越普遍，对关联交易就需要进行具体判断，鼓励有利的关联交易，防止有害的关联交易。那么，什么样的关联交易对公司有利，什么样的关联交易可能是出于某些利益相关人的私利，对公司不利，就需要专业判断。你把监督权交给外行，可能耽误事儿；把监督权交给具有专业水平的独立董事，就把监督权和效率兼顾了。

总之，根据创设独立董事制度的初衷，独立董事必须由具有专业水平的独立于管理层的人担任。

独立董事在上市公司治理中扮演重要的角色

从英美等国资本市场立法与实践观察，独立董事在上市公司治理中扮演重要的角色。一方面，独立董事既然进入董事会，作为董事，当然对上市公司的重大信息披露都负有监督权。尤其是安然事件之后，对上市公司财务信息的披露监督更加严格，索克斯法案要求上市公司董事会设立审计委员会，而且成员必须都是独立董事。

另一方面，更重要的是，独立董事对上市公司的重大交易，尤其是涉及到利益冲突的交易，具有审批权。比如，美国最重要的两部公司法，特拉华公司法和模范公司法都规定，关联交易经充分披露信息并经过独立（外部）董事多数表决通过的，就取得合法性。

另一种重要但容易被忽略的利益冲突交易是高管的薪酬。乍一看，可能难以理解，高管的薪酬怎么是利益冲突交易呢？从法律的角度，高管要求公司给自己支付高额的薪酬，实质是高管与公司之间达成了一笔交易，由公司给高管支付高薪。因为交易的一方还是公司的内部人，这笔交易就是利益冲突的交易。如果没有一个制衡的力量，高管一般会利用自己的优势，向公司索要高价。所以，很多证券法都要求上市公司配备薪酬委员会，而且薪酬委员会的成员必须都是独立董事，以便替公司和股东把关，防止高管索要过高的薪酬。美国证券交易法第10C条就规定，普通上市公司董事会必须设立薪酬委员会，而且委员会成员必须都是独立董事。纽交所上市规则303A05条也规定，在纽交所上市的公司董事会设立薪酬委员会，而且委员会成员必须都是独立董事。纳斯达克等交易所都有类似的规定。

此外，不论是美国还是英国等采纳独立董事制度的国家，都强制性规定了上市公司董事会成员的构成中独立董事的比例。纽交所和纳斯达克都规定，除“受控公司（controlled company）”外，普通上市公司董事会构成中独立董事应占多数。（所谓受控公司，是指公司被其他公司或者各种控股的公司。因为这种公司被控股，所以，控股股东直接控制了董事会，也就不存在前面所说的股东与董事会之间的代理问题，立法也就不强制规定在董事会里安插独立董事了。当然，有读者可能会问，控股股东损害中小股东怎么办？这个问题的详细回答超出本文的范围，本文只在这里提示一句：防止控股股东损害中小股东只有其他法律解决。）

英国金融监管署（Financial Service Authorities）下设的公司治理委员会起草的《公司治理原则与最优实践准则》第一条规定：非执行董事在公司董事会占比不低于三分之一。非执行董事中多数必须独立于管理层，不能与公司有任何商业或者其他联系，以至于影响其独立判断。董事会所认定的具有独立性的非执行董事的名字，必须在年报中披露。这里的“非执行董事中多数必须独立于管理层”，就是指独立董事。

独立董事进入我国资本市场后，成为一个颇为尴尬的角色

其实，国际上监督管理层的制度很多，独立董事只是其中之一。有的国家，比如德国，就不采用独立董事制度，而是采用监事会制度。德国公司法中的监事会权力很大。监事会既有权指定董事人选，也有权监督董事。

我国公司法一开始就采纳德国的监事会制度。只不过，我国公司法中的监事会，没有指定董事的权力，只有监督权。有意思的是，我国上市公司监管机构一直努力在公司法规定的监事会制度之外，寻求引进英美的独立董事制度。

早在1993年，青岛啤酒在香港发行H股的时候，就创设了独立董事。但是，独立董事真正以明确的立法形式进入中国是在2001年8月1日，证监会颁布《上市公司成立独立董事制度指导意见》（以下简称“指导意见”）之后。2005年公司法修改，正式肯定了上市公司设立独立董事制度，为包括“指导意见”在内的之前有关独立董事的各种规定提供了基本法的支持。至此，独立董事制度成为我国资本市场基本的法律制度。

“指导意见”要求，到2003年，上市公司董事会席位中至少三分之一是独立董事。有了“指导意见”的强制性规定，从2003年开始，独立董事在中国资本市场全面开花了。

“指导意见”对独立董事的独立性、专业性以及职责都进行了规定，要求：（1）独立董事不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系；（2）独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；（3）要求独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响；（4）独立董事中至少有一名是财务专业人士。

根据以上规定，我国上市公司独立董事应该是具有高度专业性和独立性，承担重要的公司治理职责，负有高度诚信和勤勉义务的群体。如果真是这样，我国上市公司的治理水平至少会有很大的提升。但是，实践表明，独立董事基本上没有在上市公司的治理中发挥立法设想的作用，其角色反而颇为尴尬。

一方面，独立董事的独立性和专业性一直饱受诟病。独立董事本来应该独立于管理层，在公司的信息披露和重大交易中维护公司和中小股东的利益。但是，在公开披露的很多案件中，独立董事却站在管理层一边，言行也表现得很不专业。另一方面，独立董事履行职责时的诚信和勤勉也令人怀疑。按理说，我国上市公司被强制规定董事会配备三分之一以上的独立董事，如果独立董事发挥作用，这些年上市公司的很多违法违规事件，比如欺诈性交易，被独立董事发现的概率应该很大。但是，这些年来证监会发现和查处了很多违规披露和交易，从公开的信息看不到独立董事发挥了作用。

独立董事在我国的实践中遭遇角色的尴尬，原因是多方面的。其最主要的原因，在于独立董事制度本身容易受制于人性的弱点，而立法者在设计制度时抽去人性的弱点，把独立董事按照理性人的标准理想化。“指导意见”对独立董事的提名、选举和更换制度的规定，就是理想化的制度设计遭遇现实后失败的集中表现。

“指导意见”规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。这个规定表面上看没什么问题，实际上在运行的过程中恰恰与人性的弱点实现了共振，给独立董事的不独立以及其他问题埋下了种子。稍微了解行为心理学的人会发现，以上法律规定的有权提名独立董事的人选中，只有董事会（实际上是董事会中的董事，尤其是掌握控制权的董事长）有能力也有诱因（incentive）实施这个权力。所以，现实操作是，公司的董事会提名独立董事人选，经股东会表决，独立董事进入董事会。

接下来的故事，进一步沿着行为心理学的方向发展：谁会提名让一个和自己没有任何利益关系、独立于自己的人担任独立董事监督自己呢？于是，董事会提名自己熟悉甚至要好的人担任独立董事。既然人家给自己机会做独立董事，拿着丰厚的独立董事津贴，谁好意思拉下脸，监督人家呢？于是，一个近年来兴起的行为法律经济学发现的现象就出现了：监督者和被监督者日久生情，消解了立法所设想的监督功能，我国资本市场上独立董事也就演变成一个尴尬的角色。

当然，为了防止独立董事与管理层走得太近而失去独立性，法律还是可以有所作为的。比如，给独立董事明确的行为标准并施加严格的责任。遗憾的是，“指导意见”在这方面规定得都很模糊，而且在实践中也没有独立董事被问责的情况（指导意见实施之前，2001年，郑百文的独立董事被问责）。于是，在缺乏法律约束的情况下，管理层与独立董事建立良好的关系，对双方来说都是最优选择。

（作者王佐发为西南科技大学法学院副教授）

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