东营市中级人民法院 民营企业常见法律风险防控180条（三）
（三）几种常见合同的法律风险点
买卖合同
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同中应注意以下风险点：
30、买卖的标的物要明确具体。标的物是买卖合同双方权利义务指向的焦点，合同双方当事人一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容，防止因标的物约定不明确而出现纠纷。
31、要明确约定质量标准和检验期间。在买卖合同中应明确约定标的物的质量标准，作为双方判断标的物是否存在质量问题的依据。同时要有明确的检验条款，包括检验期间、检验方式、检验步骤等。作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定的要求。
32、标的物的风险防控。在买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的原因（如水灾、地震等不可抗力）可能会致使标的物遭受毁损、灭失的情形，这种风险具有不可预见性，当事人应通过对标的物交付方式、交付时间的约定将该风险降至最小化。首先，除双方有特别约定外，合同法规定以“交付”作为风险转移的分界点，即标的物风险交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此对买方而言，卖方送货的交货方式使买方承担最小风险；而对卖方而言，买方自提则会使卖方承担最小风险。其次，因买受人原因致使标的物不能按约定期限交付的，买受人应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。再次，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。最后，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
33、买方应审查标的物是否存在权利瑕疵。出卖人应当保证其对出卖的货物享有完全合法的处分权，保证交付给买受人的货物不会被第三人主张权利。作为买受人，在订立买卖合同前，应审查出卖人对出卖的标的物是否享有合法的处分权，防止标的物交付后，因第三人主张权利而产生纠纷。如果因出卖人未取得货物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移而出现纠纷，此时买卖合同仍然有效，买受人可向出卖人主张违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失。
34、买方应及时验货。买方在购进货物时，应及时进行验收，发现货物不符合合同约定的，尽快在法律规定或者合同约定的期限内以书面方式向对方明确提出异议，以免因拖延而丧失索赔权。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在合理期间内通知出卖人。除标的物有质量保证期外，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
35、卖方应注意在合同中对价款结算进行约定。合同中应明确约定货款数额、付款方式、付款期限，这有利于保护卖方的权利。对于卖方而言，先行收取全部价款再交付货物是最安全的交易方式。如果约定分期付款，应明确约定各期付款期限，若买方延期付款，应约定延期付款违约金，并约定延期一定期限后，可以立即解除合同。当买受人迟延支付货款后，即使合同中未约定逾期付款违约金，出卖人也可以按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率主张逾期付款损失。
36、卖方可以通过所有权保留条款保障权利。买卖合同中，在没有特别约定的情况下，标的物的所有权自标的物交付时起转移。如果标的物交付后，价款尚未支付完毕，而买方债务较多，卖方的风险将大大增加。卖方可在合同中约定标的物交付后所有权保留条款以防范风险，即约定买受人未履行完毕支付价款或者其他义务的，标的物仍属于出卖人所有。
37、卖方应保存交付货物的证据。买卖合同中交付货物时，送货单经常由对方的业务员或者经理等人员进行签收。如果产生纠纷，而卖方无法证实该签收人员身份时则可能承担不利后果。因此，卖方送货时，一定要求对方加盖公章，如果每次加盖公章不方便，也可在合同中约定一个或几个指定人员收货，卖方交货时直接交由合同中约定的指定工作人员签收，可以有效证实货物交付情况。
38、存在持续买卖合同关系的双方应定期对账结算。存在持续买卖合同关系的双方要定期进行对账，并在对账单和结算凭证上加盖公章。在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，应通过银行转账进行结算，尽量避免采用现金结算的方式。
承揽合同
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，按约定完成工作的一方称为承揽人，其相对方称为定作人。承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。在承揽合同中应注意以下法律风险点：
39、质量条款要明确具体。加工承揽业务中如果质量约定不清或只是口头约定，一旦双方产生纠纷，对于质量标准就会各持己见，因此对质量标准一定要约定明确。如果质量以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料，以免样品灭失或自然毁损或对样品内部构造有异议而产生纠纷。
40、原材料提供及风险负担。不管原材料是由定作方提供还是承揽方提供，均要约定对原材料的质量要求。特别是定作方提供原材料的情况下，承揽方更要注意对原材料的质量验收，经验收合格方可入库。根据合同法的规定，承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承揽方应该负损害赔偿责任。因此，承揽方应该提高保管材料的风险意识。
41、关于留置权的问题。在承揽合同中，如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人可以通过行使对工作成果的留置权来实现权利。作为定作方，在订立合同时应特别注意因资金周转困难而引发承揽方行使留置权而带来的风险。根据合同法规定，当双方约定承揽方不行使留置权时，从其约定。为此，建议定作方在资金周转困难时，除合同约定付款期限延长外，还可以另行约定承揽方不得行使留置权。
42、承揽方应注意定作方的任意解除权和变更权。在承揽合同中，定作方有权中途变更承揽工作要求，也有权随时解除承揽合同，由此造成的损失由定作方承担。承揽方在订立合同时应合理预见上述任意解除权和变更承揽要求带来的损失，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。
43、定作方要及时审议、调整承揽方提出的问题。定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案进行认真审议。在承揽方对图纸及技术方案提出异议时，要及时核实情况、组织论证、完善方案，切不可拖延推诿。否则，可能会承担承揽方产生的停工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。
技术合同
44、关于技术成果的权属。区分职务技术成果和非职务技术成果。对职务技术成果，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。对利益分配，可以合同的形式作出约定，否则容易产生争议。
45、慎重审查相关术语。行业术语、技术术语在技术合同中尤为重要，如果不规范使用极易引发纠纷。比如“独家许可使用”，究竟是“独占许可使用”还是“排他许可使用”，不同的解读意味着不同的权利范围，因用语不规范导致对合同内容理解产生歧义，进而形成纠纷，是常见的法律风险。
46、不得侵害他人技术成果权利。合同内容涉及利用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发时，应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有的知识产权，则该项现有技术不能自由实施，需要经过许可。但实践中，部分企业不加区别地利用现有技术进行开发，最终因侵犯他人知识产权导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定，避免产生纠纷。
47、关于技术合同效力的认定。除了合同法第五十二条第五项一般无效事由之外，合同法的技术合同部分还对合同效力做了特别规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。另外，技术转让合同中，限制技术竞争和技术发展的转让合同无效。
48、技术合同中的欺诈行为。当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以依照合同法第五十四条第二款规定请求撤销合同。
49、技术纠错和调整。技术合同履行中，当事人一方在技术上发生的能够及时纠正的差错，或者为适应情况变化所作的必要技术调整，不影响合同目的实现的，不认为是违约行为，因此发生的额外费用自行承担。但因未依照合同法第六十条第二款的规定履行通知义务而造成对方当事人损失的，应当承担相应的违约责任。
50、技术成果或服务与约定不符的处理。在履行技术合同中，为提供技术成果或者咨询服务而交付的技术载体和内容等与约定不一致的，应当及时更正、补充。不按时更正、补充的和因更正、补充有关技术载体和内容等给对方造成损失或者增加额外负担的，应当承担相应的违约责任。但一方所作技术改进，使合同的履行产生了比原合同更为积极或者有利效果的除外。
建设工程合同
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同所涉金额较大，合同履行期限具有长期性，有的合同标的的最终所有人或使用人系不特定的社会主体，建设工程具有显著的公共性。实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷，不仅关系合同当事人的利益，还极有可能关涉人民群众人身和财产安全。在建设工程合同中应注意以下风险点：
51、工程发包企业应依法办理建设工程行政审批手续。如发包企业不能按时办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，则可能承担违约责任或导致建设工程合同无效。
52、施工企业应具备相应资质。从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，不具备资质或超出资质承揽工程，将影响建设工程施工合同效力。
53、禁止出借资质、允许挂靠和违法分包或转包工程。承包企业以出借资质、允许挂靠、违法分包或转包等方式将合同义务转移给不具备资质的第三方施工，并以管理费等形式从中获利的，在诉讼中其获利应予以收缴；上述情形导致合同无效，但是承包企业仍应因其违法分包或转包行为，向其下游承包方承担支付工程款的责任。
54、根据建设进度和合同约定付款节点严格控制履行情况。建设工程施工合同履行周期长，设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发，发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计，共同确认设计和工程量的变更，避免在造价审计和结算中的纠纷。
55、加强对工程项目部工作人员和公章的管理。建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、参与竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为，均属于履行职务行为，其产生的法律后果均由企业承担。企业应规范内部管理，对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定，必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方；对于工程施工过程中，项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方，避免造成不必要的损失。
56、严格按照合同约定支付进度款。避免“重结算、轻进度”的付款习惯，对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程，发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款，否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。
57、确保付款过程中付款凭证与收据同步。工程款涉及金额巨大，付款次数繁多，且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形，加之付款周期冗长，极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议收款方出具项目和资金走向明确的收据，能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。
58、施工企业应履行配合工程竣工验收等附随义务。建设施工是施工企业的主合同义务，施工企业在完成主合同义务之后，仍负有向发包企业交付竣工验收资料、配合竣工验收备案等附随义务，否则造成工程不能完成竣工验收、商品房迟延向业主交工等情形，施工企业应承担相应的赔偿责任。
59、发包企业不能以施工企业未履行附随义务为由拒绝付款。合同约定的付款条件成就或满足法定付款条件后，发包企业应履行其主合同义务，即向施工企业支付工程款，其不能以施工企业未交付竣工验收资料、未按时开具发票等为由拒绝向施工企业支付工程款。
房屋买卖合同
房屋买卖合同，是指房屋出卖人将房屋交付并转移房屋所有权给买受人，买受人支付价款的合同。在房屋买卖合同中存在以下风险点：
60、房屋买受人应审查房屋所有权是否存在权属瑕疵。在购买房屋之前，房屋买受人应对所购房屋的相关情况做全面调查，或细致查阅房屋权属材料，或到相关房地产登记部门进行查询，以确定购买该房屋不侵害自身或第三方的合法权益；要了解所购买房屋是否存在租赁、抵押等法律关系。如果房屋权属存在瑕疵，如房屋上存在抵押权等限制性权利，买受人应与出卖人约定解除抵押权后再进行交易。房屋买受人应实地看房，避免出现房屋在交易之前存在租赁的情形。
61、国家禁止转让的房产要避开。如果交易房屋属于国家禁止转让的房产范围，可能导致房屋买卖合同无效，将给买方造成重大损失。因此，买受人订立房屋买卖合同前，应审查所购买房屋是否属于下列国家禁止转让的情形：一是以出让方式取得土地使用权的，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的；二是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；三是依法收回土地使用权的；四是共有房地产，未经其他共有人书面同意的；五是权属有争议的；六是未依法登记领取权属证书的；七是法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
62、以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖手续应齐全。该类房屋的买卖如未办理审批手续，则合同无效，可能给买方造成损失，卖方应承担相应的责任。因此，以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。
63、宅基地上的房屋进行交易受到限制。农村宅基地交易对象法律有明确规定，宅基地交易双方必须都是本集体经济组织成员（如都是房屋宅基地所在村村民），如房屋买受人系城镇居民，则其不能进行宅基地房屋交易。
64、房屋买卖合同内容尽量完备。房屋买卖合同主要条款缺失或约定不明确，可能导致合同履行中因条款不全或约定不明而发生争议，从而带来损失。因此订立合同应包括以下主要条款：开发商的相关情况、房屋坐落的具体位置、购房的价格、面积、交付使用日期、办理过户登记手续日期、付款方式、房屋建材和安装标准、房屋建筑质量、房屋平面图等，条款应力求明确，不可模棱两可。
65、违约责任约定应明确。房屋买卖合同应明确约定，如一方违反合同约定，另一方可追究违约方的责任，并要求违约方承担违约金或赔偿损失。也可在合同中约定违约金的具体数额或计算方法，避免双方对违约金或损失的具体数额发生争议，约定的违约金数额不能过高或过低。
66、房屋买卖合同效力与物权变动。出卖人与买受人之间签订房屋买卖合同，因房屋为不动产，买卖合同自签订时生效，但房屋的物权变动应进行登记，未经登记不产生物权变动的效力。在发生纠纷时，如房屋买受人支付价款后，出卖人未协助办理房屋登记的，房屋不发生物权变动效力，但买受人可依据房屋买卖合同主张权利，要求出卖人协助办理房屋过户手续。（未完待续）
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