数额犯中，部分既遂、部分未遂如何量刑
【案情】
2014年10月至2018年12 月期间，被告人贾某以非法占有为目的，多次利用其担任某网工作室主任的身份，以发布或者删除负面信息为由，索取他人财物并强令他人与某网签订协议，或以曝光他人负面信息为由索取他人财物。先后索取山东东冶金属科技发展有限公司、董震、王家兵、滨州华彩工贸有限公司财物，共计 5.8万元。敲诈博兴县第二人民医院财物3 万元未遂。 2019年2月25日，贾某被拘传到案。
【分歧】
对于贾某的行为构成敲诈勒索罪无异议。但对于贾某是将其犯罪既遂数额和未遂数额累加后适用敲诈勒索“数额巨大”量刑，还是对既、未遂部分分别量刑后选择适用法定刑较重的部分酌情从重处罚，有两种不同意见。
第一种意见认为，对贾某应适用敲诈勒索罪中“数额巨大”的量刑情节。
理由是山东省高级人民法院、山东省高级人民检察院、山东省公安厅确定敲诈勒索罪具体数额标准的通知规定，敲诈勒索公私财物价值6万元以上的，为“数额巨大”。本案中贾某敲诈勒索既遂 5.8万元，未遂3万元，累加后为 8.8 万元，已属于敲诈勒索“数额巨大”。应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二种意见认为，对贾某的敲诈勒索行为应认定属于敲诈勒索罪中的“情节严重”。
理由是依照《最高人民法院、最高人民检察院< 关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》 第四条规定，利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”百分之八十的，可以认定为《刑法》第二百七十四条规定的“其他严重情节”。本案中贾某敲诈勒索既遂 5.8万元即属于“情节严重”，与未遂3万元，分别达到不同的法定刑幅度，依照法定刑较重的部分酌情从重处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
一、刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既遂部分和未遂部分并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据《刑法》第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度。《刑法》第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充。
二、既遂、未遂并存且分别构成犯罪的应贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》虽未对既遂、未遂并存均构成犯罪的量刑如何适用作出规定，但最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
作为两高出台的财产犯罪的司法解释，诈骗犯罪与敲诈勒索犯罪的既遂未遂量刑应该是一致的，审理敲诈勒索罪中既遂、未遂并存时应参照此规定适用，故不应对既遂数额和未遂数额累加计算后确定量刑，而应以既遂部分数额对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。
本案中，贾某的敲诈勒索行为既遂 5.8万元，根据山东省关于敲诈勒索犯罪数额标准，敲诈勒索公私财物6 万元以上属于“数额巨大”，贾某敲诈勒索数额理应属于“数额较大”。但依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》 第四条规定，利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”百分之八十的，可以认定为《刑法》第二百七十四条规定的“其他严重情节”。
本案中贾某敲诈勒索数额虽达不到巨大，但既遂数额已达到“数额巨大”的百分之八十，犯罪属于“情节严重”，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。未遂部分为3万元，属于“数额较大”，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。相比较可知，本案贾某犯罪既遂部分与未遂部分分别属于不同的法定刑幅度。
三、 既遂、 未遂并存时应遵循的量刑原则，应先对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的量刑幅度，再与既遂部分进行比较，依照法定刑幅度较重的部分确定量刑起点，其余部分作为增加刑罚量的事实。
最高人民法院审判委员会讨论通过的2016年6月30日发布的王新明合同诈骗案即阐释了既、未遂并存时应贯彻处理的上述原则，司法实践中此处理原则应适用于所有罪名，而不仅仅是数额犯罪。本案中应先将贾某的敲诈勒索既遂部分的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，确定量刑起点。再将未遂部分作为其他影响犯罪次数等犯罪事实确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。
本案中贾某敲诈勒索既遂数额构成“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。量刑起点即为三年以上，再对未遂部分作为犯罪事实适当从重，即达到对贾某适用罪刑相适应全面评价的惩罚原则。
孙德国
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