4人合伙利用微信赌球敛财，该定开设赌场罪还是赌博罪？□王木高

【基本案情】2018年6月至7月的第21届世界杯足球赛期间，被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒及同案人员黄某航合伙坐庄赌球，以牟取非法利益。为互通信息，4人建立了一个叫“收米！”的微信群，并拉被告人黄某达进入该微信群，由其负责统计工作。在球赛开始之前，被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒及黄某航任何一人在网上下载的“盘口”或收到别人发给的“盘口”都要先发到该微信群里，在得到一致确认后，再用各自的微信号将“盘口”分别转发给需要投注的亲友、熟人等，投注人员看了“盘口”后参照盘点下注，其4人再通过各自的微信号分别接收他人的投注，再将投注情况分别发到“收米！”微信群，由被告人黄某达负责统计收到的投注总额以及输赢的赔付率，然后被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒及黄某航按约定的比例分担利润和亏损，并支付黄某达每日100~200元不等的工钱。此外，被告人黄某达也将“盘口”转发给自己的朋友，接受投注，并将投注数额上报给被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒、黄某航及其他庄家，从中获得3%的返利。

经司法鉴定中心鉴定：2018年6月至7月期间，被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒、黄某达的微信聊天记录中共有47人下注，下注资金共计274.6万元。其中，吕某鑫微信中共有18人下注，下注资金共计156.789万元；岑某攀微信中共有16人下注，下注资金共计55.561万元；赵某恒微信中共有4人下注，下注资金共计38.84万元；黄某达微信中共有9人下注，下注资金共计23.41万元。

【审判】靖西市人民法院经审理认为，被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒、黄某达以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，吕某鑫、岑某攀、赵某恒均起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚；黄某达在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。岑某攀有前科劣迹，可酌情从重处罚；赵某恒主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。吕某鑫、岑某攀、黄某达到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据吕某鑫、岑某攀、赵某恒、黄某达犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度以及犯罪后的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：被告人吕某鑫、岑某攀犯赌博罪，分别判处有期徒刑二年六个月、二年二个月，缓刑三年，并分别处罚金五万元；被告人赵某恒犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金四万元；被告人黄某达犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；扣押在案的赃款及作案工具，予以没收；违法所得，予以追缴。另黄某航至今未到案。

【评析】在处理本案时曾有两种意见：第一种意见认为，被告人利用互联网、手机微信组织赌博活动，情节严重，应当以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。第二种意见认为，被告人以营利为目的，聚众赌博，应当以赌博罪追究被告人的刑事责任。但笔者同意第二种意见。

理由是本案被告人吕某鑫、岑某攀、赵某恒、黄某达通过在互联网下载世界杯足球赛的赌博“盘口”信息，经共同商量确定后，就用各自的微信将“盘口”分别转发给需要投注的亲友、熟人等，投注人员看了“盘口”后就参照盘点下注，被告人通过各自微信号分别接收他人的投注，再将投注情况分别发到“收米！”微信群确认。而“收米！”微信群只是供被告人及其同伙黄某航互通信息所用，并未通过邀请人员加入“收米！”微信群的方式招揽赌客，与开设赌场罪中向社会开放，招引不特定人员的特点不同，本案的参赌人员大多是被告人固定的朋友，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，规模较小，且在本案中，赌博的时间为世界杯足球赛期间，持续的时间不长，具有临时性，所以，被告人的行为不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性等特点。综上，被告人的行为更符合聚众赌博的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。

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