区住建部门复函与住建部规章冲突 指导街办否定业主大会议事规则
5月12日，西核小区业主大会唱票、计票现场图片由业主提供
一边是住建部发的《业主大会和业主委员会指导规则》，一边是未央区住建局的一件回函，当两者发生冲突，到底该如何决定？这个问题让西安市未央区谭家街道办相关科室的负责人感觉有点难。
那么冲突到底在哪里？就是“未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”这条依据住建部规章制定的业主大会议事规则，到底该认为合法还是不合法？而这条规定对于解决所有想成立业主大会、选举业委会却因业主参与人数不够带来的表决难题极其重要。
业主：政策有规定，为什么不能用
西核小区是中核集团西安核设备有限公司家属区，位于未央区谭家街道办。5月2日至12日，该小区召开首届业主大会，任务是表决通过三个文件、选举产生首届业委会。
业主金先生介绍，小区共有2688户。黄色的表决票和粉红色选举票，都是街道办出钱印制的，各印制了2688份。但由于各种原因，仅发出了1542张表决票、1542张选举票，5月12日当天从投票箱中收回了1532张表决票、1532张选举票。
“在1542张表决票中，同意三个文件的有1450票。1542张选举票投给6位候选人（按要求要选出5个），投票结果按得票高低分别为：1355票、1360票、1052票、1206票、1101票、864票。”
“支持各位候选人的业主拥有的专有部分面积数字，在计票现场没有计算出来，是后来由街道办安排专人统计的。从投票支持的业主人数来看，只有两位候选人支持人数过半。因为业委会成员要当选，必须要达到面积人数双过半的要求，如此一来业委会选举就无法完成了。”
金先生说：“小区由6个院子组成，要征集业主的意见很难。因而小区业主大会议事规则中有相应规定，“未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”，这是根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定制定的。若使用这条规定，就可以把这部分业主算进来，从而使候选人达到面积、人数双过半的要求，业委会选举也就有结果了。谭家街道办为此向未央住建局发函询问。6月14日，我们去街道办拿到了这个回函，发现已经表决通过的业主大会议事规则的相关规定被区住建局认为“违反法律规定，应属无效”，对此我们非常不解。”
谭家街办：上级部门认为议事规则有关条款不合法
谭家街办城建土地环保科负责人告诉记者，西核小区首届业主大会参与人数和面积都达到了双过半，业主大会程序没有任何问题。
从业主投票表决的情况来看，面积、人数双过半的业主表决同意《西核小区管理规约（草案）》《西核小区业主大会议事规则（草案）》《西核小区业主委员会选举办法（草案）》。三个文件符合法律法规的部分已生效，西核小区业主大会已经成立。
但是，业委会6名候选人中，仅有两名候选人达到了支持人数过半，所有候选人支持面积均未过半。
业主提出，用西核小区业主大会议事规则第三条二款的规定“未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”，将未参与表决的所有业主的意见均计入支持票。
“据我了解，由于西安市目前还没有哪个小区在成立业主大会、选举业委会的过程中使用过这条规定。同时我们也担心，使用这条规定容易让业委会失去监管。由于对西核小区业主大会议事规则中这条规定是否合法、能否适用不清楚，我们向上级指导部门发函询问。6月13日，西安市未央区住房和城市建设局回函认为：该规定应属无效，不应当依据该规则确定业主委员会候选人得票数。”
未央区住建局：是根据律师意见作出的解释
华商报记者注意到，这份未央区住房和城市建设局给谭家街道办事处的回函中称：
“《西核小区业主大会议事规则》中关于“未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”的内容违反法律的规定，应属无效，不应当依据该规则确定业主委员会候选得票数。
理由如下：将未参与表决的业主记入多数票，属于将沉默视为意思表示，该推定因欠缺形式要件而无效。
《民法总则》（2017年）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百四十条明确规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
业主未参与业主大会表决，实质上是一种沉默行为。本次业主大会属小区首次业主大会，既不存在与特定业主关于沉默即同意多数意见的约定，也没有形成沉默即同意多数的意思表示习惯。因此，在没有法律明确规定“不参与表决即同意多数意见”“沉默即同意多数意见”情况下，业主未参与表决的沉默，不应视为意思表示。”
6月19日，华商报记者和业主来到未央区住建局物管科，该科室负责人薛某对业主表示：“这是根据我们律师的意见作出的解释，你们要告我们也好、告街道办也好，可以走正常法律程序，还可以申请行政复议。我们也没有遇到过这问题，我也觉得这个问题很重要，探讨这个问题对全西安市都有很重要的意义。”
律师观点：区住建局理解有误
北京大成（西安）律师事务所律师韩朝泽认为，未央区住建局的回函中虽然引用了《民法总则》第140条的规定，但对这一条文的理解明显有误。
“因为该条文中其实已经明确了沉默可以视为意思表示的三种情形，即：法律规定、当事人约定、符合当事人之间的交易习惯。业主大会议事规则就是全体业主的集体约定。而且，该议事规则也已经过业主大会表决通过，对全体业主有效。所以，这是未央区住建局自己对法律条文理解有误。我认为住建部之所以在《业主大会和业主委员会指导规则》中要制定这一条，正是考虑到在推进成立业主大会、选举业委会这样的业主自治事务中，因为各种原因总会有一部分业主没有表达意见，而这部分业主的意见若一直很难征集，就是阻碍征集业主意见的一个很现实的障碍和难题，所以才会在《业主大会和业主委员会指导规则》中专门制定了这条规定，同时明确“是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，这对推进业主自治很重要。”
专家：行政不应干涉合法民事约定
物业治理领域业主专家何志恒认为，业主大会议事规则是全体业主之间形成的民事约定，而区住建局和街道办的指导意见属于行政指导行为。民事主体和行政主体是独立并行的关系，并不是上下级。在业主自治这块，行政指导不具有法律效力。如果全体业主之间的约定没有违反法律，用行政手段强行干预，这是非常不合适，也是违法的。同时，未央区住建局的这个回函等于否定了住建部的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条。
那么，业主们到底该咋办？何志恒建议，业主们可以向未央区政府申请行政复议，如果行政复议还解决不了问题就要进行行政诉讼了。
业主们说，未央区住建局表示，给街道办的指导意见是否采用，由街道办和筹备组决定。“如果街道办也认为我们的业主大会议事规则相关条款违法，希望能给出一份文件，我们拟申请行政复议或提起行政诉讼。住建部的行政规章在西安市到底适用不适用，希望有关部门能给一个明确说法。”华商报记者 马虎振 实习生 韩笑
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