承包人将工程违法分包，该作何认定？

承包人将工程违法分包该如何处理，这是建设工程施工过程中经常遇到的问题，现就洋县法院审理的一起建设工程施工合同纠纷为例，进行分析。

2015年，陕西某置业公司与四川某建筑公司，就洋县农贸市场工程建设事宜签订《建设工程施工合同》，约定四川某建筑公司为该农贸市场工程的承包、承建单位，并在合同中约定承包人完成工程施工，不进行转包及违法分包。施工期间，四川某建筑公司与汉中某公司签订《工程分包合同》，将其部分防水施工工程分包给汉中某公司。2017年8月，工程竣工后，双方工程结算款为295000元。后汉中某公司持结算单向四川某建筑公司主张该债权无果，遂诉至洋县法院。

法院经审理认为：四川某建筑公司与汉中某公司签订的《工程分包合同》无效。《合同法》第16章对建设工程合同明确规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以与施工人订立施工承包合同，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此两公司签订的工程分包合同，该行为不但违反了前述《建设工程施工合同》相关约定，亦违反了《合同法》相关规定，即合同无效。《合同法》第58条规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽两公司签订的合同无效，但汉中某公司已经实际进行了施工，将防水材料等相关建筑材料实际作业于农贸市场建设工程中，现四川某建筑公司已经不能且没有必要将相关防水材料及建筑建材返还给汉中某公司，仍应该按照结算单载明的欠款金额向汉中某公司支付欠款，支付欠款295000元。

法官说法：《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。当事人行使权利、履行义务应该遵循诚实信用原则。违反法律规定、行政法规的强制性规定订立的合同无效，无效合同自始没有法律约束力。 （叶宝云）

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