中华人民共和国最高人民法院行政裁定书 （2014）知行字第37号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省宜宾五粮液集团有限公司。住所地：四川省宜宾市岷江西路150号。

法定代表人：唐桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭君祥，北京市惠诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐有龙，男，1985年11月26日出生，汉族，北京超凡知识产权代理有限公司职员，住山东省潍坊市坊子区凤凰街办凤中街2号6号楼1单元101室。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人:赵刚，该委员会主任。

委托诉讼代理人：尤丽丽，该委员会审查员。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司。住所地：甘肃省民乐县城东门105号。

法定代表人：许福林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张发文，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

再审申请人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2013）高行终字第1718号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

五粮液公司申请再审称，滨河公司2005年5月9日申请注册的第4646265号“滨河九粮液”商标与五粮液公司的第160922号“五粮液及图”商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，应当不予核准注册。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册以及二审法院判决维持该裁定，均属于认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：1.滨河公司存在恶意注册行为，其在国内围绕五粮液公司的众多知名品牌商标进行了大量摹仿性注册，同时还在台湾地区申请注册过“九粮液”商标，其行为违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第八项及第四十一条第一款的规定，应当被法律所禁止。2.滨河公司在产品瓶体及外包装上故意突出“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等字样的行为，进一步印证了其“傍名牌”的主观恶意，上述行为极易导致消费者对商品来源产生混淆或误认，使消费者误认为其产品为五粮液公司提供，或者误认为其产品与五粮液公司具有关联性，损害五粮液公司与消费者的合法利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，构成不正当竞争。3.滨河公司在经营活动中并不是在提高产品质量、打造自身“滨河”著名商标方面下工夫，反而一味地宣传和推广与五粮液公司商标近似的“九粮液”“九粮春”“九粮王”“九粮醇”等商标，并在酒类专业营销网络或杂志上刊登招商广告，肆意销售侵权商品，其对五粮液公司“五粮”系列商标的摹仿存在不正当竞争的主观故意，违背了诚实信用原则，应当被法律所禁止。4.被异议商标与五粮液公司具有极高知名度的“五粮液”驰名商标及2012年12月已经归属于五粮液公司的“九粮”商标构成相同或者类似商品上的近似商标，二者存在混淆的可能性，即使不发生直接的混淆，也容易淡化五粮液公司的“五粮液”驰名商标。被异议商标由文字“滨河九粮液”组成，其中“滨河”非常容易被理解为“九粮液”的修饰。引证商标中的“五粮液”文字为其主要识别部分，“九粮液”与“五粮液”仅一字不同，且该不同文字为表示数量的文字，使用在相同或类似商品上，相关公众容易误认为两商标的商品提供者之间存在某种关联，从而对商品的来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标应当被认定构成近似商标，被异议商标的注册申请违反了商标法第二十八条及第十三条的规定，不应核准注册。综上，请求对本案进行再审，撤销二审判决，改判撤销商标评审委员会商评字〔2012〕第32222号《关于第4646265号“滨河九粮液”商标异议复审裁定》（以下简称第32222号裁定），判令其重新作出裁定。

商标评审委员会答辩称，坚持在第32222号裁定中的意见及在原两审程序中发表的意见。二审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回五粮液公司的再审申请，维持二审判决。

滨河公司答辩称，1.五粮液公司在商标评审和一、二审程序中已经明确，其诉讼主张仅限于基于商标法第二十八条规定所提出的复审及诉讼理由，明确放弃了基于商标法第十三条、第四十一条等其他条款规定所提出的主张，因此其以商标法第二十八条以外的第十三条等其他条款为依据提出权利主张或作为申请再审的理由，不符合法律规定。2.商标法第十三条和第二十八条不能同时使用，在可以适用商标法第二十八条的情况下，不能再主张商标法第十三条的保护。3.被异议商标与引证商标不构成近似，被异议商标在市场上经过了长达近二十年的长期使用，已经产生了较高的知名度，滨河公司在原审程序中提交了大量证据证明其使用“九粮”文字及“九粮液”商标并获得大量荣誉的事实。在使用过程中，与五粮液公司的产品并没有发生实际混淆，五粮液公司也没有提交存在实际混淆的证据。4.滨河公司对“九粮”文字有在先权利，也有合理使用的依据。“滨河九粮液”属于“滨河”系列商标中的一种，同时也源于滨河公司自主研发的“九粮九轮”白酒酿造工艺，“九粮”还源自“九粮香型”，这种香型是滨河公司首创，并发展成为白酒的一种特定香型，滨河公司为了向市场推出“九粮液”产品，还向主管部门申报备案了“九粮香型”白酒生产的企业标准。此外，“九粮”文字也是对酿制白酒的九种粮食原料的客观描述。“九”体现了滨河公司的独特文化，除了“九粮”系列产品以外，滨河公司还开发了“九轮”“九天”“九坛”等系列品牌，“液”“醇”“春”等文字是白酒商品的惯常用字，与“九粮”文字一起使用并不能说明滨河公司存在主观恶意。5.滨河公司2002年及2006年在酒类商品上申请的两个“滨河九粮液”文字商标均已获准注册并处于有效状态，五粮液公司对该两个商标也提出了异议，但是其最后服从了商标评审委员会的裁定，没有提起行政诉讼，本案被异议商标与前述两个商标文字完全相同，只是字体有差异，属于相似商标，依据前后一致的审查标准，也考虑到商标已经获得注册的稳定事实，本案的被异议商标也应当获得注册。6.对于滨河公司在诉讼阶段提交的新证据，五粮液公司均已进行了质证，而且该公司在诉讼阶段也提交了新证据，因此其关于原审法院不应采信滨河公司新证据的主张不应支持。7.被异议商标的申请不涉及对公共利益的损害，不符合商标法第十条第一款第八项规定的情形。请求驳回五粮液公司的再审申请，维持二审判决。

五粮液公司在本院于2014年5月19日进行的听证时陈述称，滨河公司在本案被异议商标之外的两个“滨河九粮液”商标的注册是否适当的问题，未经过司法审查程序，不能作为认定本案被异议商标是否应予核准注册的依据。此外，无论滨河公司是否使用“九粮九轮”的工艺酿造白酒，也不论其工艺如何，都与作为商标注册或使用没有关系，都不能损害五粮液公司在先注册的驰名商标的利益。

本院经审查认为，本案争议焦点为：被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条的规定。

商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为第33类白酒等，构成相同商品，因此本案主要争议在于被异议商标与引证商标是否构成相同或近似，二者同时使用在白酒商品上是否容易导致相关公众混淆误认。

本案的引证商标为“五粮液及图”，被异议商标为“滨河九粮液”文字，二者相比对，标志本身存在一定程度的区别。虽然考虑到“五粮液”商标的知名度较高，相关公众容易将“五粮液”视作引证商标的主要识别部分，但是，根据二审法院查明的事实，滨河公司于1987年7月21日就申请注册了“滨河及图”商标，并于1988年2月20日被核准注册，该商标经过使用已经具有较高知名度，“滨河”作为该商标的主要识别部分，已经在相关公众中与滨河公司形成对应联系。在这种情况下，被异议商标在整体上与引证商标形成较大差异，白酒类相关公众施以一般注意力可以将二者进行区分，不会造成混淆误认。

此外，滨河公司主张其在被异议商标中使用“九粮”二字，源于其自主研发的“九粮九轮酿制工艺”，滨河公司已经将该酿制工艺向主管部门申报备案了“九粮香型白酒”生产企业标准；而且，根据现有证据，在被异议商标申请日前，滨河公司就于1996年将“滨河九粮液”项目在“第八届中国新技术新产品博览会”上展出，并获得该博览会颁发的金牌。综合考虑引证商标和被异议商标的构成要素、被异议商标的使用状况及知名度等情况，两商标共同使用在相同商品上不会导致相关公众混淆误认，不构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的相同或近似商标。二审判决认定事实和适用法律并无不当，应当予以维持。

依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回四川省宜宾五粮液集团有限公司的再审申请。

审判长夏君丽

审判员郎贵梅

代理审判员董晓敏

书记员曹佳音

中华人民共和国最高人民法院

二〇一七年六月三十日

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