正当防卫是“行为时”而非“行为后” 访西北政法大学教授王政勋
案件庭审网络直播截图。
本报记者刘鸯
在陕西省高级人民法院对王浪故意伤害案的终审判决中，王浪的行为被认定为防卫过当，刑期也由原来的有期徒刑9年改判为5年。
该案曾经引起了舆论的关注。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。以《指导意见》为根据，王浪案的处理结果是否准确、合理呢？对此，记者采访了中国刑法学研究会常务理事、陕西省法学会刑事法学研究会会长、西北政法大学教授王政勋。
“防卫行为须具有必要性。”王政勋说，面临侵害时进行抵抗、反击，是人的本能，也是情况紧急时恢复被侵害法秩序的一种有效方式。在面临正在进行的不法侵害时，即使存在着其他可以避免侵害的方法，防卫人也有权进行防卫，这就是防卫的必要性。
王政勋认为，对防卫必要性的判断应着眼于防卫的有效性，即能够通过正当防卫有效制止正在进行的不法侵害、保护合法权益。《指导意见》对正当防卫的起因、时间、对象等客观条件的规定，均体现了以防卫的有效性判断防卫的必要性的立场。
本案被害人李雷酒后无故将烟灰缸扔到王浪胸前，对王浪进行语言威胁和肢体推搡，多次拿起啤酒瓶来回挥舞，在王浪已经赔笑、试图和解以平息事态的情况下，仍然向王浪手中强塞酒瓶，挑衅王浪朝其头上击打。在场其他人员上前劝阻并意图夺下啤酒瓶时，李雷两次举起啤酒瓶威胁要殴打对方。在这个过程中，李雷的行为整体呈现升级趋势，其寻衅滋事的违法行为具有一定攻击性且可能进一步升级，王浪的人身权利面临着紧迫的现实威胁。很显然，在这种情况下，通过抵抗、反击式的正当防卫，能够有效制止不法侵害、保护合法权益。即使存在其他避免对方寻衅滋事的方式，王浪也有权实行正当防卫。
“但同时，防卫行为应当具有适当性。”王政勋介绍，我国刑法第20条第2款是正当防卫限度条件的一般性规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害；第3款是针对特殊情况所做的注意规定，在防卫行为造成不法侵害人伤亡时，如果符合该款规定的条件，可直接认定为正当防卫。
王政勋指出，在王浪案件中，对方实施的一系列行为显然未严重危及王浪的生命权、重大健康权，此时王浪固然有权防卫，但评价其防卫行为时却不能适用第3款的规定。所以，需要根据第2款的规定对王浪的行为进行具体判断，以考察其防卫结果是否相当、是否必需。是否相当，是对不法侵害和防卫行为的比较，李雷的一系列行为整体上属于闹事、耍酒疯、寻衅滋事的范畴。王浪开始时虽然有所节制，但在停留片刻后，却突然用啤酒瓶朝李雷的头部、肩部击打数下，将啤酒瓶打破后又持啤酒瓶断茬朝李雷要害部位连续捅刺，在李雷头部受伤、手中啤酒瓶掉落后仍不停手，在李雷倒地后仍持啤酒瓶断茬捅刺李雷胸背部，最终造成李雷死亡，两者之间不能认为具有相当性。是否必需，是看王浪的防卫行为是否不得不造成该结果、是否为制止不法侵害所必需，王浪后来用啤酒瓶断茬连续捅刺李雷要害部位，在李雷倒地、基本失去反抗能力后仍持啤酒瓶断茬捅刺李雷胸背部，显然并非为制止不法侵害所必需，不属于为了制止不法侵害所“不得不”造成的结果。二审判决认定王浪的防卫行为超过了正当防卫的限度条件，是正确的。
王政勋认为，对正当防卫案件的判断时点是“行为时”而不是“行为后”。正如《指导意见》所说，“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件”。在涉及防卫的案件中，防卫人在面临不法侵害特别是面临猝不及防的严重不法侵害时，难免会产生恐惧、慌乱、紧张的心理，因为仓促而手足无措，由于羞愤而举止失当，导致其意志自由受到影响、认识能力有所减弱；一些不法侵害行为由于其强烈的反道德性、反人伦性，更会使防卫人产生不可遏制的冲动，意志自由因而大幅度减弱。所以，应当全面考察防卫人当时所面临的场景，细致分析防卫人在此情此景下能够作出的判断和实际作出的判断。
在王浪案件中，当具有通常理性的一般人面临同样的挑衅、威胁、耍酒疯时，也会使用力量以制止不法侵害，王浪试图平和解决纠纷的努力未能奏效后的防卫行为具有必要性。在对方已经受伤倒地后，王浪在当时的场景下本来应当有所节制，无须采取进一步的打击行为即可产生防卫效果，他却实施了和不法侵害明显不相当的反击行为，应当认定为不符合防卫适当性的要求。
采访中，王政勋提到，《指导意见》中指出，处理正当防卫案件应当“坚持法理情统一，维护公平正义”，要“确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一”。这是我国在刑法领域第一次提到法、理、情的统一，具有重要的理论意义和现实意义。
王政勋表示，正当防卫案件中应当考虑的“理”，主要指公平正义观念中以等害交换为内容的消极正义，判定防卫适当性时须以相当原则、比例原则为最终依据；“情”指“常人标准”“行为人标准”在处理案件时须发挥应有作用，不能抛却人之常情用圣人标准苛责防卫人，不能脱离人的感情——紧张、惶恐、羞愤等，苛刻地要求防卫人冷静、理智地作出毫厘不爽的准确反应。
天理源于自然法（天道），人情源于基本的人性。王浪案和《水浒传》上杨志卖刀的故事非常类似，都是在面临对方的一再挑衅、滋事、耍酒疯时忍无可忍，因而怒气勃然，没有节制地造成了明显不相当的重大损害结果。对正当防卫制度的理解和适用须顺应天理、人情，处理正当防卫案件时应当将国法、天理、人情统一起来，从而实现法律效果和社会效果的统一。
法律链接
刑法第20条：正当防卫，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
第3条：坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
第6条：准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。
第11条：准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第20条第2款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。
第12条:准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
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