法制日报：律师调查令距离畅行无阻有多远

宁夏回族自治区两年签发2000多份律师调查令，消息一出，立即引起社会广泛关注。

近年来全国多地法院尝试推行律师调查令，以期解决律师取证难、案件执行难。然而，实践中相关机构不认可律师调查令的情形时有发生。

律师调查令被拒原因有哪些？法院签发律师调查令的合法性依据何在？律师持令调查被调查人是否有配合义务？申请人取证权与被调查人合法权益发生冲突时如何协调？律师调查令做到“令到之处，畅行无阻”，还需在制度建设上如何完善？带着这些问题，近日，《法制日报》记者采访了相关法学专家。

各地法院积极探索

“律师调查令自诞生之初，其功能一直定位于解决实践中的取证难问题。”中国人民大学法学院教授、博士生导师肖建国告诉记者，当证据由当事人以外的第三人持有时，一方可申请法院签发调查令，由代理律师持令调查。

2016年，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中明确规定，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，认真研究相关问题，总结经验。此后，全国不少地方法院积极探索律师调查令制度，广东、天津、浙江、重庆、河北等省市高级人民法院均制定发布民事诉讼中实行律师调查令的规定。

云南省昆明市官渡区人民法院法官周瑞骁结合办案实践说：“民事案件中调查取证非常耗费时间、人力，法官在开庭、调解、撰写裁判文书之余，很难抽出充足时间外出调查取证。而此类案件中，当事人申请调查取证的频率比较高，能够很好地解决这一矛盾。”

今年6月发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》明确，探索建立律师民事诉讼调查令制度，便于投资者代理律师行使相关调查权，提高投资者自行收集证据的能力。

今年9月，广东省广州市中级人民法院发文推行涉港澳案件律师调查令制度，对于当事人及其委托代理人在内地不能自行收集的证据，经同时具有内地与港澳律师执业资格的律师申请，由法院签发调查令，授权其完成调查取证工作，推动破解涉港澳民商事案件律师调查取证难题。

“随着社会经济多元化发展的需要，律师调查令从主要用于动产和不动产等财产证据的调查，正在向档案材料、信息数据等方向延伸；从较多适用于执行阶段，向立案、审理、执行等各个阶段全面推广；调查令准许签发率和调取成功率也有较大程度提高。”陕西省律师协会副会长方燕说。

拒绝理由五花八门

不久前，江苏扬州一名律师拿着法院开出的调查令到一家银行调取当事人账户信息，但这家银行不认可调查令的法律效力，直接拒绝了律师的请求。这样的事例并不鲜见。近年来的探索虽然积累了律师调查令使用上的一些经验，但也遇到不少障碍，其中最主要的就是相关单位拒绝持令律师调取案件相关证据材料。

方燕坦言，因为缺少法律的强制规定，没有在全国范围内全面推行，加上各地方具体要求和格式不统一，被调查单位常以内部规定、无法确定调查人身份、无法确定调查内容用途为由拒绝配合。

根据民事诉讼法第六十七条，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。周瑞骁认为，这条规定是人民法院调查取证权的来源，然而公权力的委托必须要有明确的法律规定，调查取证权作为由法院行使的一项公权力，应在法律规定可以将这项权力委托他人行使时才可委托。对于法院是否有权委托律师行使调查取证权，法律并无明确规定，各地高级人民法院有关在民事诉讼中实行律师调查令的规定仅属于地方司法文件，对辖区内相关行政机关、银行等单位并不具有法律约束力，导致律师持法院开具的调查令向相关单位调取证据材料没有充分的法律依据，因此难免会遇到相关单位不配合的情况。

“律师调查令虽不时遭遇合法性质疑，但仍然有其上位法依据，只要对现行法中的申请法院调查取证作出妥当解释，将律师调查令解释为当事人或律师申请法院调查取证的特殊形式即可。”肖建国研究认为，律师调查令是本土化的证据收集制度，凝聚着中国法院的司法智慧。近年来，各地法院纷纷出台地方司法文件规范律师调查令。不过，各地律师调查令的适用条件、范围、程序等缺乏统一规定，对于律师滥用调查令也缺乏有效规制。同时，律师调查令往往涉及申请人与被调查人、被调查人与对方当事人之间复杂的利益冲突，需要确立协调复杂利益关系的具体规则。因此，有必要通过完善立法或出台司法解释实现调查令的统一化、规范化、制度化。

制度保障有待完善

司法实践中，确实存在当事人及其代理律师滥用调查令的情况。

肖建国认为，为了维持律师调查令的正当性，应当明确律师调查令的适用主体和事由，即谁有权申请调查令、被调查人有哪些、申请调查令的法定事由如何厘定等。

“鉴于律师法第三十五条规定律师可以申请法院调查取证，且仅限于律师持令调查，因此由代理律师申请调查令为宜。被调查人是掌握证据的案外第三人，尤其是市场监督、国土、房管、税务、公安、金融、人社等单位。至于申请调查令的事由，主要以民事诉讼法第六十四条，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据为限。”肖建国说。

“律师调查令适用的证据种类和地域范围也应明确。”肖建国说，对于第三人持有的书证、物证、视听资料、电子数据，如银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等可以申请调查令，但当事人陈述、证人证言、鉴定等证据除外。目前律师调查令具有浓厚的地域性特征，属于“地方粮票”，而民事诉讼管辖则覆盖全国范围的当事人，为满足单一制国家民事诉讼的实际需要，有必要突破律师调查令的地域限制，将调查令一体适用于全国，以便于查明案件事实。

适用程序又该如何框定？肖建国认为，应当明确法院收到调查令申请后的审查程序、实施调查程序、违反调查令的制裁与救济程序。

例如，审查程序究竟采用仅听取一面之词的单方程序，还是通知被调查人听证申辩值得斟酌。前者强调效率和取证的实效，后者强调程序保障。如果选择前者，在被调查人认为法院审查签发程序严重违法或者不符合申请调查令的法定事由时，是否给被调查人异议的机会也是个问题。又如，律师持令调查如果被调查人拒不配合如何处理？律师在场但无制裁被调查人的权力，法院虽有权制裁但又未出席取证现场，解决类似问题还需细化程序规则。

专家学者建议，先完善相关司法解释，在总结经验成果的基础上，待时机成熟，在民事诉讼法中增加律师调查令内容，对法院有权委托律师向有关单位调取证据进行明确规定，以法律形式将试点成果、经验固定下来。

（原题为《律师调查令距离畅行无阻有多远》）

新闻推荐

一个博物馆就是一所大学校 明年将有1299名志愿者在陕历博从事志愿服务

本报讯（记者张杨）2019年11月24日，陕西历史博物馆第十八届志愿者注册签约仪式在陕历博多功能厅举行。据悉，2020年将有20所...

陕西新闻，弘扬社会正气。除了新闻，我们还传播幸福和美好！因为热爱所以付出，光阴流水，不变的是陕西这个家。