杭州女子生三孩哺乳期被开，仲裁被驳回：将起诉
记者 | 赵孟
因生育第3个孩子而在哺乳期被解除劳动关系，杭州李女士向钱塘新区劳动仲裁庭申请原工作单位支付赔偿金并补发工资，但被驳回。
李女士于2020年8月6日生下第3个孩子。4个月后，尚在哺乳期的她被工作单位杭州市萧山区河庄街道办事处解除劳动关系。
李女士认为，用人单位在她哺乳期解除劳动关系的行为违法，向仲裁委申请裁定原单位支付赔偿金和补发工资14余万元，该案已于2021年1月29日开庭。
李女士告诉界面新闻，在仲裁结果出来之前，原单位的代理律师表达了希望私下解决、让其撤诉的想法，但被她拒绝。她表示，自己的目的并非为获得经济赔偿，而是通过裁决确认用人单位开除哺乳期员工的行为违法。
她表示，自己拒绝与原单位接私下解决后，就对仲裁委结果不抱有希望，因此对这一结果并不意外。目前她已经委托律师起草起诉书，近日将向法院起诉原工作单位。
李女士于2009年大学毕业后，通过大学生村官计划考入萧山区河庄街道办事下辖的一个社区工作，直到2015年因故辞职。2017年，她接到河庄街道办事处的电话，让她再次回社区工作。当时她刚生下第二个孩子，决定回到社区工作。
2019年底，李女士怀上了第3胎，她决定将孩子生下来。2020年8月3日，李女士向单位提交产假申请，单位告诉她，因属于“计划外生育，不存在请假一说”。李女士将请假条放下后，回家待产。2020年8月6日，李女士的第三个孩子出生。
李女士介绍，分娩三个月后，她回到单位上班，却被告知“不用来了，过段时间直接办手续”。2020年12月16日，李女士拿到了一份《解除劳动合同证明书》。
《解除劳动合同证明书》载明：因违反《浙江省人口与计划生育条例》第44条规定和《杭州市专职社区工作者管理实施办法》第25条第6项有关规定，李女士于2020年12月15日起退出专职社区工作者队伍，工资发放到2020年7月，社保和公积金交到2020年12月。经双方协商一致，解除劳动合同。
李女士告诉界面新闻，此为单位单方面解除劳动合同，并不是“双方协商一致”。她认为，2016年1月14日修改的《浙江省人口与计划生育条例》并没有“超生”规定必须开除，而是规定“处降级以上的处分，直至开除公职”，这意味着开除不是唯一选项。此外，解除劳动合同时，孩子尚在哺乳期，这也违反了劳动合同法有关规定。
2021年1月13日，李女士到杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提交《劳动仲裁申请书》和证据资料，请求裁定原单位支付其赔偿金7万元，补发此前的工资将近74000元，合计147000元。
2021年3月9日，仲裁委做出的裁定认为，根据《浙江省人口与计划生育条例》的相关规定，2016年1月1日以后，符合法律法规规定生育子女的夫妻，可以依法获得相关生育待遇，“申请人确有违反计划生育相关规定的行为，被申请人可以不予给予申请人相关产假待遇”。
根据仲裁意见，李女士提出的支付从产假到别解除劳动关系之日的工资、全年奖金的请求不予认可，对其申请的赔偿金的请求不予认可。
界面新闻注意到，这份裁定结果中并未阐明李女士原工作单位解除其劳动关系所引用的法律与地方法规是否与劳动法存在冲突。
劳动法规定了用人单位可以解除劳动合同的6类情形，包括在试用期被证明不符合录用条件、被依法追究刑事责任等，但未载明违反计划生育相关情形。
相反，劳动法第42条则规定了用人单位不能解除劳动合同的6类情形，其中包括“女职工在孕期、产期、哺乳期”的情形。李女士说，原工作单位解除劳动合同时，孩子刚出生4个月，她尚处于哺乳期。
长期关注女性权益的律师高佳慧认为，根据劳动合同法的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同，否则涉嫌违反劳动法合同法等国家法律。
高佳慧指出，杭州市和谐社区建设领导小组印发的《杭州市专职社区工作者管理实施办法》属于红头文件，不算规范性法律文件。《浙江人口与计划生育条例》是地方性法规，劳动合同法为全国人大通过的法律，地方红头文件的规定不能违反上位法。
李女士的遭遇也引起一些计划外生育人士和法学专家的关注。
北京大学法学院教授、《人口与计划生育法》起草专家湛中乐认为此案具有典型意义，“它直指对全面二孩政策的深刻理解，以及二孩政策本身的历史局限性，最终应当指向自主生育，保障妇女的合法权益，从而推动一些列地方性法规的实质性修改和《人口与计划生育法》中个别条款的废止与修改。”
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