《扶摇》：如何判定一部剧是“借鉴”还是“抄袭”
编者按：看剧除了能杀时间、追星、了解时尚信息，还能干什么？学点法律知识。没错，这就是个普法小栏目，不针对剧集质量好坏。欢迎法律界人士投稿whb@thepaper.cn
玄幻题材电视剧左迁之后，由阮经天、杨幂分别出演男女主角的《扶摇》终于打破了电视屏幕上千篇一律的高楼玻璃墙，但也并没有让人眼前一亮。点开一看脑海中能闪过《花千骨》、《青云志》、《三生三世十里桃花》、《择天记》等等知名“大IP”改编的古风电视剧。
还是网络小说女强人成长的传统路数：一个出身地位并不高的女主角通过个人努力和一系列机缘巧合，最终取得了其他人无法比拟的尊贵地位，成为人上之人，俯瞰众生，当然成长之路也不会一帆风顺，除了各种各样的挫折和磨难，虽然会遇到一个人爱她，却也少不了一些情伤。
如果说故事的大致走向和整体制作风格，尚且让人感到陌生又熟悉，那么《扶摇》的片头曲和一些故事情节，则让人真实地体会一把什么叫做“似曾相识燕归来”了。
在网络平台兴起后，国产电视剧片头片尾时长被自动跳过，因而不受重视，查重问题抓得不是很紧。
去年十月播出的网络剧《天泪传奇之凤凰无双》号称“中国首部科幻宫廷纯爱电视剧”，片头完全是巴西RecordTV制作的一百五十集大型古装长篇电视连续剧《贝拉万图拉》（Belaventura）片头重新剪辑的结果，只调了个颜色，宝石皇冠、铠甲骑士、玫瑰花和文艺复兴元素的大理石雕塑原封不动地出现在了一部国产古装电视剧里，但国内观众也完全不在意。
欺负国内观众没看过，就照搬地球另一端的电视剧片头是板上钉钉的抄袭。《扶摇》片头创意酷似韩国电视剧《六龙飞天》，是需要判定的抄袭。
刘亚仁、申世京主演的电视剧《六龙飞天》于2015年播出，距离现在只过去三年，许多国内的韩剧观众还记得它。《扶摇》保留了主色调，偷龙换凤，后续放出主演头像和名字的思路大致也和《六龙飞天》一致。
许多电视剧片头都不断被模仿，最典型的例子是美国HBO电视剧《真探》的叠加片头，电视剧红了之后许多美剧都喜欢用这种手法，同时也很快被国产电视剧习得，《北平无战事》、《麻雀》和《猎场》的片头用的也是这个模式，陈坤、万茜主演，最近播出的电视剧《脱身》片头用的还是这种模式。效果可以差不多，短片设计思路重复就很难往“致敬”上靠了。
除了片头，《扶摇》中杨幂饰演的女主角第一个成长阶段，和“哈利·波特系列”故事中的第四部《哈利·波特与火焰杯》中三强争霸赛，也有诸多相似之处。女主角和跟哈利·波特一样原本不会参加举世瞩目的大赛，由于遭人算计，被报名参加比赛，本来权利存在瑕疵，后又经过主办方高层的认定获得参赛权，第一场比赛都是勇斗神兽，最后一场比赛都是可以使人制幻的迷局。
由于相似度太高，“哈利·波特”系列太出名，在国内又拥有庞大的粉丝群体，很快就使电视剧陷入了争议。
网友针对《扶摇》前六集与《哈利·波特与火焰杯》情节对比
《扶摇》的原著小说，即归元天下的《扶摇皇后》里的确在开头有一场重要的比赛，原句子是这样的：“（燕惊尘）他突然换了一个话题。“一年后再天煞都城磐都举行的真武大会，集齐七国贵族武者，考校武技、兵法、策略，争夺天下前七，胜出者可掌各国军武大权，师父说了，玄元剑派，由我和裴瑗师妹代表参加，明天我就要先期赶回家族备战了。””
这个比赛主办方既不是男女主角所在的组织，参加者名单也限定的，没有放开权限。比赛的时候女主角还是出现了，她在赛场边被师兄燕惊尘的婚约者点名、暴揍，之后又还手揍了回去，整个过程非常简单。
电视剧版本进行改编之后，这场从霍格沃兹魔法学校擅自挪用的赛制演了整整六集，阮经天饰演的男主角还大搞特稿“性感轩辕，在线救援”的外挂戏码，非常容易让人理解电视剧为什么这么改：首先是为了提升故事性；其次是为了让男主角和女主角有更多的互动，增加男主角的出镜频率，提前男主角的出场时间；最后，省下武打替身的费用和特效制作费用。
既然都已经用了人家霍格沃兹的赛制，赛程上精彩一点也好，结果比赛除了第一场中出现的巨大藏牦牛，并没有什么令人感到新鲜的玄幻场景，最后一场幻境内部戏份完全按下不表。
《扶摇》的编剧解嬿嬿本人也是一位小说作者，她的作品和“哈利·波特系列小说”一样是一代人记忆中的作品，那就是《我为歌狂》。有过写作经历的人可能对侵犯著作权问题更加敏感、也更应该深恶痛绝。不仅如此，解嬿嬿选择用《哈利·波特与火焰杯》的情节也让人难以理解——毕竟在她看来，这个系列作品的电影改编并不算成功，甚至还很烂。
解嬿嬿2012年的微博截图
关于这种相似到底是“致敬”还是“抄袭”，最好的办法是参考琼瑶和于正就《梅花烙》与《宫锁连城》展开的法庭论战。
在初审判决中，北京市第三中级人民法院认为，“借鉴既可能是指单纯利用思想而非表达的行为,，也可能是指合理使用。至于何种行为是侵权，何种行为是合理借鉴，实际上首先涉及的还是思想与表达的界限。思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果，通常不涉及侵害著作权的情形；而具体表达上的借鉴， 则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例，及借鉴部分内容在新作品中的所占比例。而这个比例的衡量，不仅要进行量化考，,也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度上考量。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断 。”
在二审中，北京市高级人民法院认为：“诚如原审判决认为，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应纳入作品相似性比对的考量……另认为，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验也是侵权认定的重要考量因素，结合相应网络调查结果，推定受众在观赏感受上已经产生了较高的具有相对共识的相似体验。”
杨幂饰扶摇
《扶摇》前六集的剧情从公众官能之上已经激发了相似体验，在思想上与《哈利·波特与火焰杯》不存在一致性，而表达方法却出现了高度重合的情况，不过这段占全篇的比例较少，很难将“抄袭作品”的大帽子稳稳地扣到电视剧头上，如果后续仍有类似现象，那稀释性抄袭多部作品的电视剧到底仍然可能构成侵权作品。
著作权法第十条地四项规定，改编权，即改变作品，创作出具有与独创性的新作品的权利。同时著作权法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
著作权法第四十七条第（六）项还规定，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
私法的一大特性要求私权利主体有意识地、积极地保障自己的权益，韩国人、英国人自己不来主张权利，很多时候围观群众只能充当正义的背景板在外围摇旗呐喊。无论出于什么原因出现了电视剧《扶摇》的问题，都值得国产电视剧制作者们深思、三思。
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