法院：属盗窃罪中的秘密窃取行为
王鑫王月诗本报记者刘冰玉
以系统升级为理由，男子张某将客户的POS机偷换成一台绑定自己老婆银行卡的POS机，非法获得8.9万余元刷卡金。
昨（23）日，记者从彭州市法院获悉，该院已开庭审理了此案。庭审中，控辩双方围绕着本案犯罪嫌疑人张某的行为是构成盗窃罪还是合同诈骗罪展开了激辩。最终，法院以盗窃罪判处张某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元。
案发经过以升级为名偷换客户POS机
从事建材生意的吴某通过熟人介绍在张某处办理了一台POS机。2015年3月，吴某发现POS机不能正常使用，便联系张某进行维修。维修时，张某在发现吴某的POS机已被停用，但因自身经济拮据，他便向吴某谎称要对POS机进行升级。随后，张某将一台外观和吴某原POS机一模一样的“李鬼”POS机邮寄给吴某使用，但该机器却绑定了张某妻子名下的银行卡。
2015年5月26日，吴某在不知情的情况下使用被调包的POS机收款9万元。次日，该笔收款扣除手续费后的89922元转入了张某妻子名下的银行卡中，张某通过网上银行将该笔钱转出并用于个人消费。
吴某发现货款迟迟没有到账后，多次联系张某无果，遂于2017年1月3日向公安局报案。10天后，民警在成都市青羊区一出租屋内将正在睡觉的张某抓获归案。
庭审焦点是盗窃罪还是合同诈骗罪？
2017年11月，彭州市检察院以盗窃罪将张某起诉至彭州市法院。
庭审中，张某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出张某的行为不符合盗窃罪的构成要件。辩方认为，张某没有秘密窃取被害人吴某的POS机，且被害人吴某也未实际占有过案涉货款，不应以盗窃罪追究其责任；因为张某与被害人吴某之间存在代理服务合同关系，张某在履行合同义务过程中，调换了被害人吴某的POS机，使吴某基于错误认识对客户支付的货款这一债权进行处分，错误指示客户将货款通过该POS机支付，张某的行为应构成合同诈骗罪。
针对辩护人的意见，公诉机关认为，本案中，被害人吴某没有基于错误认识而处分财产的行为，是张某通过偷换POS机的方式，将顾客支付给吴某的财产占为己有，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为符合《刑法》相关规定，构成盗窃罪。结合张某到案后如实供述且当庭自愿认罪，积极退赔被害人损失并取得被害人谅解、且系初犯等情节，法院作出上述判决。
法官说法盗窃罪、诈骗罪和合同诈骗罪区别在哪？
本案承办法官表示，盗窃罪和诈骗罪均属于侵财犯罪中的常见罪名，主观上均以非法占有为目的，客观上以被害人遭受财产损失为结果，其主要区别在于行为方式上。盗窃罪属于夺取罪，即违反被害人意志取得财物；而诈骗罪则属于交付罪，即因被害人基于意思瑕疵而交付财物。
本案中，被告人除了调换POS机以外，未对商家吴某及顾客的付款作任何明示或暗示行为，商家吴某和顾客对银行债权将进入被告人张某妻子的账户完全不知情，主观上未认识到顾客将银行债权转移给了被告人，客观上也没有主动将银行债权转移给被告人的行为表示，故被告人对商家不成立诈骗罪。再者，顾客在本次交易中没有任何财产损失，不是被害人，被告人对顾客也不成立诈骗罪。同时，被告人张某未在签订、履行合同过程中，骗取被害人吴某的财物，也不符合合同诈骗罪的构成要件。
法官认为，顾客向吴某的POS机付款，被告人通过调换POS机方式，即主要是将POS绑定的银行卡进行调换，将商家本应获得的银行债权转移到自己实际占有，属于盗窃罪中的秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件。
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