成都冰粉孃孃火了 多人冒名开店流动商贩商标权也受法律保护
“冰粉孃孃”尹书红已取得商标注册证 
▲位于成都春熙路联升巷的被告店铺本报全媒体记者 陈博 见习记者 朱佳琦 实习生 都鑫 文/图
位于成都建设巷的美食街一直是年轻人青睐的网红打卡地，每晚6点，这里必然会听到一名骑着电三轮的阿姨在叫卖冰粉，“妹儿，吃冰粉啊？你是要plus还是要small？”“加朵玫瑰就是校花，加片薄荷就是校草！”“从来不日白，尝了才晓得！”（注：“日白”为四川方言，即“吹牛”）
凭借着特色的叫卖方式和冰粉手搓的制作工艺，这个摊主每天吸引了大量食客，尤其是学生群体，人称“建设路扛把子”“女版李伯清”，人送外号——“冰粉孃孃”。2017年7月21日，“冰粉孃孃”和她的冰粉登上了湖南卫视《天天向上》节目。节目中，美味的冰粉和“孃孃”本人的人格魅力获得了“天天兄弟”和嘉宾们的一致青睐。
综艺节目大火之后，“孃孃”却遇到了烦恼，成都锦里、春熙路等多处景区、商业圈均出现了打着“冰粉孃孃”旗号，从事的冰粉售卖，甚至部分商家还直接将《天天向上》节目视频放在显示屏上，挂在门前循环播放，大肆宣传，“孃孃”也因此走上了漫长的维权路……“冰粉孃孃”有哪些权益受到了侵犯？她该如何维权？流动商贩的身份是否对她维权造成困扰和阻碍……围绕这些问题，近日，四川法治报记者围绕此事相关法律问题进行了深入采访，多名相关行业领域专业人士给出了答案。
遭遇山寨模仿 成都“冰粉孃孃”维权很烦恼
记者了解到，自“冰粉孃孃”上过综艺节目后，多家媒体争先对她进行了报道，随后，成都更是掀起了火得发烫的“冰粉经济”，大量商家学习模仿“冰粉孃孃”制作手搓冰粉。但正如上文所说，有些人显然仿得过了头。“冰粉孃孃”本人很明确地告诉四川法治报记者：“3年多以来，很多人找我做加盟，但我一家都没有合作过……”“孃孃”本名尹书红，就是一名普通老百姓。2003年，尹书红就职的工厂破产，她成了下岗工人，又租不起门店，便以电动三轮车摆摊的形式在建设路、建设巷售卖手搓冰粉，“叱咤”街区17年间，这个流动摊位就是尹书红全家赖以生存的保障。“尹阿姨，锦里那家店是你开的吗？咋味道不对呢？”“你的加盟冰粉价格咋比你还贵呢？”……面对被冒名，尹书红说：“确实很困扰，经常有人这样‘质问’我。”在尹书红家里，两代人对此事的看法也有所不同，她父亲说：“不要计较，就当他们给你做宣传！”女儿则说：“凭什么让他们以我们的名义去挣钱？必须找他们算账！”“我想来想去，不晓得他们的冰粉怎么样，也不想让他们把我的名声搞坏。”尹书红最终下定决心维权。她通过代理公司，注册了“冰粉孃孃”和“尹嬢嬢童年”两个商标，并取得了国家知识产权局发放的注册证。“一个就是几大千，两个商标花了我一万多元，根本没想到要花这么多钱，但没办法，要说别人侵权，自己要先有合法注册。”申请商标后，尹书红又委托中间代理公司来逐一对冒名店铺进行告知：“走一家店就要算一次钱，几次下来又是几大千出去了。”随后，尹书红委托了律师，将位于成都春熙路联升巷的一家门店诉至属地人民法院。“一路维权走来，花了那么多钱了，想起来就很烦恼，真心希望最后有个好的结果！”尹书红说。
构成不正当竞争 实地调查真假“孃孃”仍存混淆
尹书红的代理律师宋丽均告诉记者：“立案之初，已对被告店铺冒用‘冰粉孃孃’和利用相关宣传从事商业活动的侵权行为的证据进行了固定。”
宋丽均认为，被告店铺使用与尹书红注册商标相同的字样、用相关视频图片宣传，导致消费者在识别商品或服务来源时产生混淆，以“冰粉孃孃”品牌效益谋利；将带有“冰粉孃孃”字样的名称进行工商登记，恶意使用商标谋利。
宋丽均表示：“这些行为已经严重侵犯原告享有的商标专有权，构成不正当竞争。”起诉状中，尹书红要求对方支付侵权赔偿费以及律师费、公证费等为制止侵权行为所产生的费用共计11万余元。
尹书红告诉记者，截至目前，该门店依然在混淆视听地经营着冰粉生意。从尹书红提供的取证照片中看到，联升巷冰粉店确实曾以“冰粉孃孃”为招牌，10月5日，四川法治报记者实地走访，该店招牌已改为“孃孃气泡冰粉”和“嬢嬢手工冰粉”，但在门店装潢上依然挂了11张尹书红参加的《天天向上》综艺截图。值得注意的是，这些图片中均未出现尹书红本人，只是节目主持人和嘉宾品尝冰粉，交口称赞的画面。“你们就是当时上了《天天向上》的那家冰粉孃孃吗？”记者以消费者身份上前询问，但店内工作人员支支吾吾并没有回答。“是《天天向上》推荐的那家哇？”再次询问。“是一家，但不是我们这一家，是另一家，都一样的。”工作人员回答。“是连锁店吗？”记者又问。“对对对，她那家在建设巷。”该工作人员又回答道。
四川法治报记者还发现，一些网络服务平台也有“冰粉孃孃”存在。记者在美团APP、大众点评APP搜索发现，有两家直接以“冰粉孃孃”命名的店。一家在武侯祠，共有评论47条，从网友评论图片和文字中，可以看出其曾经使用过《天天向上》节目视频图片和“冰粉孃孃”名字进行宣传；另一家正是被告所在春熙路店，但“孃孃”二字写的是“嬢嬢”，点击进入发现店铺名字已改为“嬢嬢气泡冰粉”。
流动商贩也受保护 律师建议被侵权尽早固定证据
结合“冰粉孃孃”尹书红的遭遇和流动商贩法律保护问题，多名律师也发表了各自的观点。四川环奕律师事务所主任王平峰告诉记者，未经尹书红本人同意利用其姓名进行商业活动，不仅涉嫌侵犯了她的商标专用权，还涉嫌侵犯其人格权，具体包括姓名权、肖像权，在民法典第四编就专门对人格权的保护做了详细规定。尹书红系流动商贩，这一特殊性是否会对维权造成影响？王平峰表示，“这不是‘特殊身份’，尹书红取得了个体经营执照，在法律上维权没有任何问题，即使没有取得，也可以以自然人名义维权。另外，侵权取证最好采取公证方式，比如发现他人有网络宣传、发布广告、开设实体店等涉嫌侵权的行为，可及时向公证处申请证据保全。”
针对美团APP、大众点评APP上某些商家存在的侵权行为，王平峰认为，这些平台上商家发布的信息是否具有合法依据，超出了平台的审查能力，法律上也确实没有规定平台应对其进行审查，但尹书红作为权利人可以直接通知平台，或者将法院的相关文书向平台送达，平台知晓后，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，若平台未采取措施，那就与商家构成了共同侵权，并承担连带责任。
在商标的使用方面，商标代理人、四川力久律师事务所律师曹晋玲特别提醒：“目前，注册商标施行先申请制，所以有需要的群体要尽可能早的启动申请注册程序。”她告诉记者，根据《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标……”；另外，《商标法》还明确：“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”她表示：“商标注册成功后，商标使用上要能保留有力证据，比如营业小票、门店装潢等。”
成都市司法局相关负责人表示，商标权保护属于公共法律服务范畴，维权人可前往市公共法律服务中心获取相关法律咨询，或申请司法局协助此类矛盾纠纷化解等。
尊重商业品牌价值 就要让侵权行为受到制止和惩罚
“正确妥善处理和预防此类商标纠纷，体现了社会对知识产权成果的尊重，有利于在全社会形成尊重创新成果，尊重品牌价值的良好风气。”四川省社会科学院博士徐秉晖表示，流动商贩在一定程度上属于比较弱势的市场主体，缺乏法律知识，建议他们通过申请专利，申请商标及时固化自己的创新成果，也可充分利用法律援助等来保护自身权益。
徐秉晖认为，要减少商标侵权这类纠纷，最重要的就是让这种侵权行为能够受到制止和惩罚，能够在法律上给予负面的评价，在经济上让侵权人付出代价。当前，我国对于知识产权的司法保护力度和行政保护力度都在不断加大，也就是说权利人在正当维权以后，是能够从法院判赔以及行政机关的处罚，或者行政机关调处上面得到实质性弥补。
记者手记
火热经济需要法治来“冷静”
用他人名气给自己打广告，这种现象在大都市并不少见，只是他们没有像“冰粉孃孃”那样具有一定知名度，大多不为人知。很多人说，成都是一座充满烟火气的城市，成都倡导的地摊经济、夜市经济在经历火热后，更需要用法治来“冷静”，相关单位、部门、行业应该主动作为，依法规范经济行为，倡导大众依法维权，唯有践行法治才是成都向新发展理念的中心城市靠拢的必经之道。
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