《野保法》一直在暗中鼓励野生动物药用？
2007年7月13日，南京紫金山地区有市民发现了一只穿山甲。? 本文图片 视觉中国
受传统文化影响的中国人，看待野生动物的视角，一直没有改变，它们不是我们自然与共的伙伴，而是食品与药品的资源。它们存在的价值就是被人们利用；关注它们的唯一目的在于更好地利用，更长远地利用。这次作为新冠病毒宿主的野生动物，给人类好好上了一课。它促使社会开始反思，究竟该如何与野生动物相处？如果我们去研究中药，会发现很多野生动物都是“药材资源”，甚至是“珍稀药材资源”。中药界一直存在“几大动物名贵药”之说，涉及的“药材”有虎骨、豹骨、赛加羚羊角、熊胆、麝香、穿山甲鳞片等，而这些药材的“宿主”，现在全都濒临灭绝。
很明显，野生动物药用在我国是一个不可回避且需要法律给予有效回应的问题。
作为一名律师，通过对野生动物药用相关法律的研究，我发现：现行法律对野生动物的药用几乎没有提及，仿佛它根本不存在。
2020年2月24日，全国人大常委会发布了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（下称《决定》）。在我看来，它不仅修正了《野生动物保护法》（下称《野保法》）中食用野生动物的规定，而且还有一个明显的突破，那就是在法律中首次、明确地、公开地承认对野生动物的药用问题。
《决定》第4条说：“因科研，药用，展示等特殊情况，需要对野生动物进行，非食用性利用的，应当按照国家有关规定，实行严格审批和检疫检验。”
这几乎是第一次，在公开的法律文件上，立法者直接承认对野生动物的药用。
作为一部野生动物保护法，本来应当全面、彻底地从保护牠们的角度，把对野生动物利用的几种现实情况，一一列举并细致规范。可是，这名曰保护法的条文里几乎没有任何表达，正面涉及到野生动物药用的法律规制。就好像野生动物药用的问题在中国不存在似的。或者，就好像是把大熊猫当国礼赠送给友邦那样，只是一个特殊需要的特殊批准的特殊例外。
2018年修订施行的最新《野生动物保护法》，一共58条，仅仅在一个条款的末尾隐藏着“药用”的表述——第29条第2款有这样的一句话：“野生动物及其制品作为药品经营和利用的，还应当遵守有关药品管理的法律法规。”
“作为药品经营和使用的”，这就是现行有效的《野保法》中，唯一的、公开的关于野生动物药用的表述。除此以外，再没有任何条款有关于药用或者药品经营和利用等。
“还应当遵守”这句话，本来说明对于野生动物的保护，需要在药品管理法律与野生动物保护法律之间交叉覆盖，按其乘积兼顾保护与药用。按理说，它们头上有双重的法律规制，理应得到周到的照顾。但是实际上，“保护法”把它们推给了“药品法”，放弃了对它们的保护；“药品法”专注于它们的利用价值，不负责保护。结果就是，法律上的双重照顾演变成了“混合双打”。“药品法”对野生动物药用，不需要遵守“野保法”，而仅根据“野生动物作为药材资源利用”法律，而这样的法律，是由国家医药有关部门制订并运营的。
最新版本的《野保法》是这个样子，其他历史上的版本又是什么样子的呢？
倒查《野保法》从1988年施行以来的几个版本。《野保法》自诞生以来，经过了四次修订，共计五个文本。在开口子允许捕猎或者出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品情形中，分别做了这样的表述：
1988年文本，“因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况” 。
2004年-2009年文本，“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况”。
2016年-2018年文本，“因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况”。
上述提到的“作为药品经营和使用的”表述，作为第29条第二款是从2016年文本修订时增加进去的。这个表述不是对“药品经营行为”的直接规范，而只是指引一个方向，开一个口子，让野生动物的管理从“保护法”领域转到“药品法”领域。
众所周知，我国对野生动物的利用方式就它在人们心中的重要性而言，药用排第一，食用排第二，展示观赏表演排第三，教育排第四，科研排第五。也就是说，在人们心中权重最高的“药用”，在法律里居然没有一丝儿的体现，这内中到底是隐藏着什么不可告人的目的呢？
在历次的版本中，我们可以简单比较“药用”和“展览”（或者展示），它给人的感觉就是，对野生动物的“展览”比“药用”更重要。从保护的角度，“展览”怎么会比“药用”更威胁野生动物呢？
立法上采用列举加兜底，其实是语言修辞的常用表达手法，照例总该是列举那些主要的情形，把次要的情形放到“等”字中。现在《野保法》把“药用”放进“等”字中，用“等”字来涵盖非常重要的行为，是不是暗示着对于“药用”的某种掩护？
这次全国人大的《决定》，为什么又不“等”了呢？不再遮掩“药用”野生动物的问题，在立法方面是一个巨大的进步，至少是一个对待野生动物药用态度的改变。今年以后，为食用而养殖的不行，为药用而养殖的就可以。
这是一个非常奇怪的现象。在对野生动物的利用当中，中药材药用是一个很大体量的存在，一个很大利益群体，也有非常复杂的多元化的法律关系。中药材对野生动物的生存至关重要。实践已经证明，正是中药的疯狂利用才导致了大量的野生动物变成濒临灭绝。就以林麝为例，据学者估计，上世纪50年代我国麝属种群数量在250万只左右，到上世纪80年代仅剩约60万只，而到上世纪末只有不到10万只，此后，几乎每5年就减少一半。按这种速度发展下去，麝资源在我国将面临灭绝。原因只有一个，就是中药企业为了获取麝香。近30年我国麝的数量锐减了90%，而在《全国中成药处方集》中，含麝香的处方达295种，每年麝香消耗量极大，估计在1500千克。一头雄麝仅能能提供10到30克的麝香，按照一头提供20克计算，每年有5万只到7.2万只雄麝奉献它们无辜的生命。
持续有组织有预谋地高价收购驱使猎人疯狂地捕杀雄麝。这些被捕杀而获取的麝香，全都由各地的中药材公司收藏保存，然后再以“国家计划”配给的方式，逐年倒手卖给国内那些中药企业的巨头。
以下这“几味中药”，一直是利用麝香制药的中国大药企生产的“名贵药品”：一是漳州片仔癀“一片就退癀”的“片仔癀”；二是北京同仁堂的“安宫牛黄丸”；三是云南白药的“云南白药”；四是苏州雷允上的“六神丸”；五是上海和黄药业的“麝香保心丸”。此外，当然还有很多没罗列上来。
可以说，正是这些麝香药企的存在，才导致了麝类野生动物的今天极度危机的生存厄运。
据新华社2017年10月5日的报道，在号称“中国林麝之乡“的陕西省凤县，其林麝养殖规模占到全国的六成，当时的存栏也才1万头，年产麝香也才60公斤。计划到2027年的养殖规模也才5万头。当前药企对麝香的刚需，完全是靠此前大量猎杀野生林麝而形成的“库存”。
中药企业对麝香的热烈追逐，把麝香推到“软黄金”的地位。2017年的国内价格是每克400元人民币，国际价格更是超过每克100美元。超高的价格致使野生林麝越来越少，而对林麝、马麝、原麝等野生麝类的捕捉益加疯狂。
那么，对于野生动物的药用问题，我国就没有一部正经的法律进行规制吗？
按理我国《中医药法》和《药品管理法》中，应当有野生动物作为药材的明确规定，但是，很遗憾，没有。
哪里有呢？1987年10月30日国务院发布的《野生药材资源保护管理条例》中有。这个至今已经33年的行政法规，还有效吗？
我的看法好像是有效。
没错，这是目前为止，除了《野保法》“药品经营和使用”外的，关于野生动物作为药材资源进行管理的可能是唯一正经的法律了。
我们还是来看看《条例》是怎么规定的。第2条，“在中华人民共和国境内采猎、经营野生药材的任何单位、个人，除国家另有规定外，都必须遵守本条例。”
注意，这里依然惜字如金。一个字“猎”，就是该《条例》对野生动物“药用”的规定全部。很隐晦地表达了对野生动物的药物利用强烈需求。
因为对于野生动物而言，它们与人类的关系，就一个“猎”与“被猎”的关系。人类在野生动物面前，就是一名猎人。人类需要“猎”的野生药材，唯有野生动物。你如果忽略了这个“猎”字，恐怕你会以为《野生药材资源保护管理条例》，仅是一部好像李时珍《本草纲目》那样的，专门规制野生药用植物管理的法律。
除了惜字如金，仅用一个“猎”字涵盖野生动物之外，《条例》再没有对野生动物的正面表述了。野生动物也被当做野生药材的植物一道，统统被称为“野生药材资源”了。
2019年11月25日，石家庄，国家一级重点保护野生动物黑鹳在井陉县绵蔓河湿地嬉戏觅食。
野生动物的药用在法律上不被正眼相看，立法上的消极态度和不作为，会给它们的命运带来怎样的影响呢？前面以林麝为例，已经说明药用对于野生动物的巨大的影响力。与林麝有相似命运的还有穿山甲，老虎，豹子，黑熊等这些濒危物种。
法律是基于主观认识与逻辑识别，对客观行为及其对象进行有效约束界定，从而规范社会关系的一套制度安排。对客观行为约束规制的周延与否与我们主观的识别密切相关。简单地说，就是没有想不到的办法，只有不想立的制度。
我们从主观上，不能假装看不见对它们药用的刚需是加速它们濒危的主要因素。不能够假装看不见，在药用刚需的激励中，各种有害于它们的行为，如捕杀、非法买卖的大量存在。关键是，如果我们不针对实际的药用刚需目的去制定针对性的政策，那么法律就无法应对现实中的各种“对策”。比如，志愿者“大侦探福尔摩斯”前不久举报贵州遵义一家生产“穿山甲透骨液”的公司违规经营，就是典型。
客观上，这种“立法不作为”的做法，会给药用企业等利益方留下巨大的制度空洞，便于各利益方浑水摸鱼，同时给执法监管制造障碍，最终就使得野生动物保护这一块成为利欲熏心者利益交换、权力寻租的嘉年华，成为野生动物悲惨命运的火葬场。
立法上认真对待，需要专门规范药用刚需对野生动物的影响，有针对性地设计一些约束与管制的措施，在野生动物保护法中单设专门章节区分规范“药用野生动物管理”、“科学研究”、“展示展演”等各允许利用的特殊情况，穿破“人工繁育”这层面纱，直接将繁育野生动物的目的（药用还是其他）作为管束的目标，加大监督管理的强度，信息公开的广度和公众参与的力度，实质性地增加野生动物药用等企业单位的社会责任等，既给利用方一个清晰的行动界限，也给社会一个明确的监督范围。
在法律责任方面也是如此。目前对于野生动物药用的法律责任基本是缺失的。没有专门针对性的法律责任，就根本无法达到保护野生动物的目的，这道理不需要过多的解释。
我们需要明白的是，在野生动物保护的历史和现实中，它并没有起到保护野生动物的作用，并没有对各种利用的边界进行清晰界定，无法发挥其应有的引导和规制效果。
如果不是此次新冠肺炎疫情，人们的视角也不会关注到野生动物身上来。当然，身处封城武汉中的我，也不会有闲暇来研究野生动物的法律地位，发现野生动物药用法律的巨大盲点。
事实就是如此。
在“保护法”思维语境下，对于野生动物的中药材利用，到了该正本清源的时候了，人类应该正视而不是迂回地回应野生动物药用带来的一系列社会问题。
（作者曾祥斌系湖北环源律师事务所环境公益律师）(本文来自澎湃新闻，更多原创资讯请下载“澎湃新闻”APP)
新闻推荐
宝鸡新闻网讯（记者惠耀辉）3月4日，凤县总投资46.5亿元的36个项目集中开工，开工项目涉及工业、农业、文化旅游等方面。...
凤县新闻，新鲜有料。可以走尽是天涯，难以品尽是故乡。距离凤县再远也不是问题。世界很大，期待在此相遇。