盗用他人手机在“蚂蚁借呗”借款 构成何罪
杨涛
案情
2018年11月，被害人郭某报案称，其收到支付宝发来的还款短信，称其在支付宝内的“蚂蚁借呗”功能处借款3万余元到期，要求还款。郭某翻查自己手机后发现，有人在其不知情时，使用其手机在支付宝内的“蚂蚁借呗”借款3万余元后，转账给一不知名账户。此事经警方调查核实，郭某同居男友高某曾经使用过该手机，并知道其支付密码。高某利用郭某洗澡之机，用郭某手机借款3万余元并转入其他账户，操作完成后删除短信通知。
分歧
第一种意见认为，高某构成信用卡诈骗罪。
第二种意见认为，高某的行为存在欺骗性质，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，构成诈骗罪。
第三种意见认为，虽然高某的行为具有一定的欺骗性质，但其是采取秘密方法窃取他人财物，构成盗窃罪。
评析
笔者同意第三种意见。理由是：“蚂蚁借呗”主要是向支付宝用户提供借款服务，与商业银行信用卡的取现服务相似，但按照中国银行保险监督管理委员会《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的介质。“蚂蚁借呗”并非商业银行所发行，不属于信用卡，因此高某的行为不构成信用卡诈骗罪。
诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，是自损型犯罪；盗窃罪则属于违反被害人意志的取得型财产犯罪，是他损型犯罪。取得型犯罪根据行为人是否转移占有，分为转移占有型犯罪和不转移占有型犯罪（即侵占罪）。因此，被害人主观上有无处分意识，是区分高某构成诈骗罪还是盗窃罪的“分水岭”。
本案中，虽然高某冒用郭某名义使用其“蚂蚁借呗”功能进行借款，看似具有一定的欺骗性，但郭某在支付宝内留存的信息都是本人真实信息，根据郭某与支付宝的使用协议可以得知，其在第一次使用支付宝时，支付宝已经进行了身份验证，郭某与支付宝之间建立了快捷支付通道，这种授权是一次性完成的，完成后支付宝不再负身份验证和审核的义务。
郭某作为用户，有妥善保管自己账户信息及密码的义务，若因相关账户信息、密码泄露导致的损失应由用户承担。高某操作郭某手机，向支付宝提供的信息均是郭某真实信息，根据客户使用协议，支付宝对具体是谁使用手机不负有验证、审核义务，故支付宝不存在“认识错误”，而郭某则根本不知道其账户进行了借款业务，同样也不存在“认识错误”。无论是支付宝还是郭某，均没有基于“认识错误”而向高某交付财物，因此高某的行为不构成诈骗罪。
高某采用自认为不会被他人察觉的方法，暗中将财物取走的行为符合盗窃罪“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征，其盗窃前后实施的一些欺骗手段，是为了掩饰其盗窃犯罪，不影响盗窃罪的成立。
目前，高某因涉嫌盗窃罪已被追究刑事责任。
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