李某的行为构成盗窃罪还是贪污罪?

乔社教

案情

李某系某国有公司巡逻队大队长。2018年7月的一天晚上，李某和张某负责值班，李某让张某前半夜值班，自己后半夜值班。张某离开后，李某打电话叫来其姐夫及其姐夫的儿子，利用值班之机，将公司放在露天的半圆头铆钉和螺栓及炉丝盗走。后经鉴定，所盗物品价值人民币32604元。

焦点

本案中，李某的行为构成盗窃罪还是贪污罪?

分歧

第一种意见认为，李某的行为利用了职务上的便利条件，且李某是国有公司的工作人员，因此，李某的行为构成贪污罪。

第二种意见认为，李某的行为没有利用职务上的便利，只是利用工作上的便利条件，因而构成盗窃罪。

观点

笔者同意第二种观点。理由如下：

本案争议的焦点是要认定被告人李某的行为是否利用了职务上的便利，如果利用了职务上的便利，就应当认定为贪污罪，否则就应按照盗窃罪定罪处罚。结合本案来看，虽然李某是某国有公司的工作人员，但并不是工作人员采取秘密手段盗取本公司的财物，都一律按照贪污罪定罪处罚，关键要看该人员是否利用了职务上的便利，工作人员利用职权所实施的犯罪，职权的内容就是管理，管理社会事务、公共事务。劳务活动与公务活动的区别，最主要的就是，劳务活动只是从事劳动生产或劳动服务活动，管理的特征之一是对所管理之事物具有一定的支配或处分的权力或权利。尽管李某是国有公司巡逻队长，但其对单位的财物并没有直接管理、经手、支配的权利，他的职责仅仅是对本单位财物概括性看管，并没有对财物具有支配权。被告人李某之所以能够伙同他人将公司财物盗取，是由于他利用了自己夜间值班的便利条件，这种便利条件并不是他职权范围内形成对某项财物的支配权，而是工作形成的便利条件，这种便利条件与利用职务上的便利是有着本质区别的，二者不能等同。

我国法律明确规定，构成贪污罪必须是国家工作人员利用职务上的便利行为。法律并没有将国家工作人员利用工作上的便利条件扩大解释列入利用职务上的便利之列，那么就应严格恪守罪刑法定原则，不可越雷池一步，从而将李某的行为归结为利用职务上的便利，认定其构成贪污罪。

综上所述，笔者认为，李某的行为应定性为盗窃罪。

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