上海推进预付卡立法 专家：卡内余额应由第三方监管

据中国之声新闻纵横报道，预付卡，又称单用途卡，它是由某一个企业或公司所发行，只能在发卡机构内部使用。健身卡、美容美发卡、洗车卡、教育培训卡等都属于单用途预付卡。如今，在我们的生活中，各类服务商家习惯打出预付卡的营销手段。这种先付款后享受服务的模式因看上去折扣力度大受到了很多消费者的青睐。

然而，近年来，因过度发卡、服务减少、裁撤网点甚至关门跑路而导致单用途卡成为废卡、消费者难以求偿维权的事件屡见不鲜。不少人呼吁从立法层面管理这一乱象。针于预付卡的管理，目前有商务部2012年第9号《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，但这仅仅是部门规章。鉴于此，上海正在积极推进预付卡立法，引入行政机关进行适度的监管，试图在地方性法规层面填补这一领域的空缺。

不过，预付卡立法在法学界引发了争议。有观点认为，经营者发行预付卡，本质上是预先收取未来合同价款的行为，属于民事法律关系的范畴，不应有公权力介入。另一个争议是消费者应不应该优先受偿。那么，对于这些争议，法学界有哪些不同看法？预付卡该不该立法？立法层面又该如何保护消费者利益？

北京市民陶女士说：在一个健身房办了两年的年卡，还差几个月的时候突然有一天去哪儿就发现健身房关门了。后来还经历了另一个品牌的健身房，刚报不久，没上两节课，健身房就关门了。

现实中，类似事件屡见不鲜。一年前，高端海鲜自助餐厅“金钱豹”倒闭，导致未兑付消费者的预付卡余额高达1000多万元。仅上海市政府总客服“12345”市民服务热线显示，自2018年1月1号至4月9号，就收到预付卡消费投诉电话10940件，与2017年同期相比增幅达120.65%。预付卡变“坑人卡”往往就在消费者毫不知情的一瞬间。

陶女士说：在立法上是不是可以加强监管？是不是相关机构可以先去调查一下商户的资质，究竟有没有财力可以支撑它办卡的年限、支撑那么多客户，或者限制它办卡客户的数量，根据它财力情况，对时间上、对客户个数限制。如果有相关立法来监管这些东西，我觉得也是能对商户有种震慑力吧。

陶女士的想法或许代表着广大预付卡受害者的心声。今年4月，上海市第十五届人大常委会第三次会议听取了《上海市单用途预付消费卡管理规定（草案）》审议结果的报告。在预付卡地方立法领域，上海迈出了第一步。

然而，为预付卡立法却在法学界引发了争议。在立法过程中，有观点认为，经营者发行预付卡，本质上是预先收取未来合同价款的行为，属于民事法律关系的范畴，地方行政介入是否合法？

中国人民大学法学院教授刘俊海在接受中国之声采访时表示：市场失灵的时候，监管者不能失灵，监管者失灵的时候，立法者不能失灵。对于预付卡的问题，现在出现了一些乱象。我个人认为在这种情况下，立法者就应当旗帜鲜明的保护消费者的合法权益。在契约机制失灵的时候，立法者应当按照契约自由、契约正义和契约严守的精神向消费者适度倾斜，恢复消费者和商家应有的平等待遇。

?预付卡购买者与发行者诚然可以按照民事法律关系处理。而现实却是依据《合同法》《消费者权益保护法》的一般规定调解预付式消费纠纷，难以对经营者做出实质性处罚。

中国社科院法学研究所民法室主任谢鸿飞对中国之声记者说:民事法律关系不排除国家的干预或者说管制。如果这种民事关系在实践中间造成的损害也比较多，比如说像跑路这种情况他非常普遍的时候，如果你完全用民事关系，也就是说当权利受到损害的时候，完全通过司法来解决这个问题的话，实际上它对受害人意义不大。受害人通过司法他拿不到钱。所以我觉得这个时候（行政可以介入），因为行政和司法有很大差异，行政它可以事前预防，司法是损害发生以后才能救济。民事法律关系由行政介入的情况也很多。

?有的企业提出，协同监管平台信息对接制度在一定程度上增加了企业负担，特别是对一些还在成长过程中的小微企业。还有人认为，“一刀切”式的严管，容易打击正规企业的积极性，同时并不能完全制约违规企业。针对“少数企业得病，是否需要所有企业吃药？”的疑问，谢鸿飞认为，如果监管不介入，将会刺激商家跑路的心理。

谢鸿飞说：如果这种消费者权益受损的情况比较普遍，那么我个人觉得它这个介入是有正当理由的。因为这种介入它至少没有深度干预企业的经营。这种介入肯定经常涉及到两种价值的反复权衡和斟酌，要达到的目的和采取的手段之间呈一个比例，那么选择保护消费者还是有道理的。

而即便对预付形式经营设置准入门槛，实施监管，也无法避免企业经营不善而不得不关门。此时，消费者预付卡内的余额能否优先受偿又成为争议点。消费者通过办卡行为所享有的债权只是普通债权。一旦发卡机构破产，依据《企业破产法》的规定，这一债权的位阶排在清偿破产费用和共益债务、职工工资和其它相关费用、社会保险费用和所欠税款之后。消费者拿到卡内余额的可能微乎其微。在刘俊海看来，从法理基础而言，消费者无法优先受偿，但可以通过第三方独立存管预付卡金额的方式将这笔资金保护起来。

刘俊海表示：我认为应当建立银行的第三方独立存管制度，也就是银行作为独立的第三方对卡内余额的资金进行监督、管理、保护。只有经过消费者的确认，商家才能扣钱。消费一次扣一次钱，没有消费的余额还在账内，账内产权归属就是消费者。这种预付卡的余额的资金的产权性质，由于是消费者的，所以不属于破产企业的破产财产的范围，消费者有权利优先取回，在破产法上这叫别除权或叫特别取回权。只有这样的话，才能够确保在发卡企业债台高筑、破产清算的时候，消费者的卡内余额不存在、被吞噬的危险。

（原题为《上海推进预付卡立法，专家：卡内余额应由第三方监管》）

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