“责令回购”还应打补丁
■刘柯
上周末，证监会发布起草了《欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行)(征求意见稿)》（以下简称《实施办法》），规定股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经公开发行并上市的，证监会可以依法责令发行人回购欺诈发行的股票，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回股票。
此前，对于欺诈发行的惩罚是强制退市，对公司和当事人罚款，然后当事人市场禁入，投资者可以依法申请赔偿。在以前的处罚中，管理层对上市公司的处罚还算比较严厉，但投资者要想获得赔偿，过程则比较艰辛曲折。此次《实施办法》明确了上市公司回购股票，算是给投资者一个比较简洁快速的补偿方案。但是，从切实可行和对相关主体严格约束的角度看，《实施办法》还应该打几个补丁。
首先是上市公司回购方案应增加“加倍补偿”的惩罚性措施，否则就只是把劣次品回收而已，并没有惩罚性补偿。《实施办法》规定，在回购股票价格方面，一是发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人回购股票的，应当以市场交易价格回购股票；投资者买入股票价格高于市场交易价格的，以买入股票价格作为回购价格。二是发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人在证券发行文件中对回购价格作出承诺的，应当遵守承诺。但上市公司在按规定回购股票以后，怎么对投资者加倍赔偿？2018消费者权益法赔偿规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。如果不对上市公司的欺诈行为进行更为严厉的惩罚性赔偿规定，则容易让市场产生一个误区：上市公司欺诈上市也就仅仅是退钱而已，公司潇洒走一回，说不定还能赚点利息，有什么损失？
其二，《实施办法》只是责令发行人回购欺诈发行的股票，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回股票，并没有涉及保荐机构的相关规定，应该严格约束“看门人”责任，也就是规范保荐机构应该承担连带责任。要知道，此次《实施办法》的试点板块是科创板和创业板，即实施注册制IPO的板块。注册制IPO的主要责任人应该是保荐机构和会计师事务所等，这些是注册制IPO的关键“看门人”。值得注意的是，由于我国资本市场诞生时间不长，很多公司对资本市场的运作并不了解，保荐链条在公司上市的过程中起到了至关重要的作用。一般而言，欺诈发行保荐机构是不可能不知道的，甚至还是始作俑者。因此，《实施办法》应该强制“看门人”至少按定性上市公司回购金额等额补偿投资者，还市场一个公道。
其三，应建立市场反向监督机制，即市场质疑即可立案，上市公司自证清白，也就是举证倒置。到目前为止，因为欺诈发行被惩处的上市公司只有欣泰电气、万福生科和海联讯等几家，其中欣泰电气退市，其余几家还在A股市场继续交易。究其原因，以前是审核制发行，现在的《实施办法》更多是为注册制IPO保驾护航。但从实际操作可以看出，一家公司要被定性为欺诈发行，定性的过程不会短。这就产生一个问题，定性的过程市场能不能等得起，或者单纯依靠管理层从上而下的稽查效率有多高？这个时候，应该充分发挥市场的反向监督作用，因为投资者天天和上市公司打交道，市场随时监督，发现有问题的公司就及时举报，然后建立让上市公司自证清白的渠道，监管可以随时从这些可能有问题的公司中进行抽查。这样做的目的是让上市公司明确上市的责任与义务，而不是单纯以“圈钱”为目的，做透明的公众上市公司（公众公司本身就应该透明），更不敢肆意妄为欺诈上市。
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