证监会终审败诉 1.3亿罚单遭否 法院详解争议点
2018年7月17日下午，北京市高级人民法院依法公开宣判苏嘉鸿诉中国证监会对其作出的行政处罚和行政复议决定上诉案，以事实不清、程序违法为由终审判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定，一并撤销此前驳回苏嘉鸿诉讼请求的一审判决。
一，案情简介
中国证监会认为苏嘉鸿涉嫌内幕交易，决定对其进行立案调查，并对威华股份及相关人员进行了检查、调查。经核查，中国证监会认为苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。2015年8月27日，中国证监会向苏嘉鸿作出《行政处罚事先告知书》，并委托上海局于同年12月9日送达。同年12月11日，苏嘉鸿表示需要陈述申辩并举行听证会。同年12月25日，中国证监会向苏嘉鸿送达了《听证通知书》。2016年1月19日，中国证监会举行听证会，听取了苏嘉鸿的陈述申辩意见。
中国证监会认为，苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入及收购铜矿事项的进展情况高度吻合，但是苏嘉鸿没有为其与殷卫国在涉案期间存在接触联络以及其交易行为与内幕信息形成过程高度吻合提供充分、有说服力的解释。苏嘉鸿的上述行为违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。根据苏嘉鸿违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，中国证监会作出〔2016〕56号行政处罚决定：没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款。苏嘉鸿不服被诉处罚决定，向中国证监会申请行政复议。中国证监会经审查作出〔2017〕63号行政复议决定，决定维持被诉处罚决定。苏嘉鸿仍不服，诉至法院。
二，判决详解
围绕当事人争议焦点，北京市高级人民法院对内幕信息认定、证券行政调查的规则和要求、内幕交易推定的适用条件和标准、违法所得认定标准以及程序合法性正当性等五个方面的问题进行了审理，并认为：
1、内幕信息认定标准问题
涉案事项是否为内幕信息问题，是本案的第一个争议焦点。苏嘉鸿认为，中国证监会提供的证据不能证明涉案事项“重大资产重组”“注入IT资产及收购铜矿”已经形成决定或方案，中国证监会认定涉案事项形成内幕信息主要证据不足。中国证监会认为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已构成内幕信息。
法院认为，依据证券法第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第六十七条第二款所列重大事件属于内幕信息。证券法第六十七条第二款第二项规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定为前款所称重大事件。本案中，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于公司的重大投资行为，在其未公开之前，中国证监会据此认定属于证券法第六十七条第二款第二项的内幕信息正确。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，不晚于2013年2月23日，威华股份管理层已经实质启动IT资产注入及收购铜矿的筹划工作，因此中国证监会认定内幕信息至迟不晚于2013年2月23日形成，并无不当。
至于IT资产注入及收购铜矿方案被让壳方案所替代，是否影响内幕信息的认定问题，二审法院认同一审判决的结论，即不构成实质影响。这是因为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身构成内幕信息，并不限于该方案的对象或者方式，乃至于与该方案是否最后成功完成也并无直接关系。公司重大决策及其讨论实施过程，可能是一个动态、连续、有机关联的过程，只要启动威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身符合内幕信息的认定标准，内幕信息即已形成，其后实施对象、方式的变化以及是否成功等都不会实质性改变内幕信息已经形成的事实。
2、证券行政调查的规则和要求
中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人是否事实清楚问题，是本案的第二个争议焦点。苏嘉鸿认为，中国证监会在调查过程中，并未找到殷卫国，核实清楚殷卫国的身份信息，也未对殷卫国的情况展开调查，认定殷卫国属于内幕信息知情人事实不清，法律依据不明。中国证监会认为，其已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到了相关人员，其不配合调查的情况也很常见，虽然作为涉案人员的殷卫国一直未被找到，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。
法院认为，先调查取证，后作出认定和处理，是行政执法的基本原则。行政程序启动后，调查收集证据并在证据基础上认定事实，是行政机关负有的法定义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，在行政处罚一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。结合行政执法实践，该规定的理解主要包含以下几层含义：一是行政机关调查收集证据必须全面，在内容上既包括对相对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据，在范围上既要向涉嫌违法的相对人进行调查，也要向了解案件事实的直接当事人和利害关系人进行调查，特别是案件涉及的直接当事方，是案件事实的直接经历者，也是权利攸关方，理当成为行政调查不可或缺的对象。二是行政机关调查收集证据必须客观，避免主观随意性，遵循证据相互印证的规则，将调查来的直接证据和间接证据、直接当事方证言与其他了解案情的证人证言相互比对，提升据以认定事实的客观性。三是行政机关调查收集证据必须公正，即调查收集证据不存在偏私或武断，不仅要做到调查手段和程序合法，还应当以当事人看得见的方式实现全面客观调查收集证据的目标。当然，上述三个方面是行政处罚一般程序中调查收集证据的原则要求，并不排除行政机关在具体调查收集证据方法、时机和手段上享有一定的裁量空间，只要裁量没有超出必要限度，法院在审查行政处罚合法性时应当予以尊重。
本案中，中国证监会认定苏嘉鸿从事法律所禁止的内幕交易，其中殷卫国为内幕信息知情人是关键的事实基础，应当做到证据扎实充分。按照前述行政处罚调查收集证据的法定要求，中国证监会在认定这一关键事实的时候，应当遵循全面、客观、公正的原则调查收集有关证明殷卫国为内幕信息知情人的证据，即：既调查收集有关“物”的证据，比如相关会议记录，又调查收集有关“人”的证据，比如涉案的利害关系人，在调查收集有关“人”的证据的时候，既要向知道殷卫国是否参与内幕信息形成的其他人调查收集证据，也要向直接当事方的殷卫国调查收集证据，以确保调查的全面性；既需要向内幕信息其他知情人调查了解内幕信息知情人范围以及殷卫国是否属于内幕信息知情人，也需要直接向殷卫国本人调查了解其在内幕信息形成和发展乃至传递过程中的情况，通过证据相互印证并排除矛盾来确保据以定案事实的客观性；在认定殷卫国为内幕信息知情人且苏嘉鸿对此提出异议的情况下，既需要让殷卫国参与调查程序并陈述其所知晓的事实，还需要将该调查程序和方式以殷卫国以及受该认定影响的其他利害关系人看得见的方式展示出来，通过公开公平的程序确保调查的公正性。简而言之，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人，除了相关会议记录以及其他相关人员的证人证言外，还必须向殷卫国本人进行调查询问，除非穷尽调查手段而客观上无法向殷卫国本人进行调查了解。这就是说，虽然有关会议记录和其他涉案人员询问笔录均显示殷卫国为内幕信息知情人，中国证监会还应当向作为直接当事人的殷卫国进行调查了解，除非穷尽调查手段仍存在客观上无法调查的情况。至于调查的手段，一般情况下是向当事人发送调查或询问通知书，具体方式可以由中国证监会裁量；至于通知的方式，按照法律的规定和日常生活经验，可以在当事人的住所地、经常居住地或户籍所在地以及当事人的工作场所等地方向当事人进行送达，也可以根据实际情况使用电话、传真等便捷方式通知当事人接受调查或询问，并做好相应的证据留存工作。本案中，中国证监会认为需要向殷卫国进行直接调查了解，实际上也为寻找殷卫国接受调查采取了一定的实际行动，比如通过电话方式联系殷卫国，还试图到殷卫国可能从业的单位进行调查了解，但是，中国证监会的这些努力尚不构成穷尽调查方法和手段，也不能根据这些努力得出客观上存在无法向殷卫国进行调查了解的情况。这是因为，中国证监会寻找殷卫国的相关场所，只是殷卫国可能从业的单位，并不是确定的实际可以通知到殷卫国的地址，而且看不出中国证监会曾到殷卫国住所地、经常居住地或户籍所在地等地方进行必要的调查了解。即使是便捷通知方式，在案证据显示，中国证监会联系殷卫国的方式也并不全面，电话联络中遗漏掉了“1392091XXX9”号码，且遗漏掉的该号码恰恰是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国联系方式，也是中国证监会调查人员重点询问的殷卫国联系方式，更是中国证监会认定苏嘉鸿与殷卫国存在数十次电话和短信联络的手机号码。执法中存在的上述疏漏，说明中国证监会对殷卫国的调查询问并没有穷尽必要的调查方式和手段，直接导致其认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面、因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑、因未让当事人本人参与内幕信息知情人的认定并将该过程以当事人看得见的方式展示出来而使得公正性打了折扣。据此，法院确认中国证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。苏嘉鸿对该问题的主张成立，法院予以支持。
对于中国证监会认为是否向殷卫国本人进行调查了解属于其执法裁量范围的主张，法院认为，殷卫国系中国证监会认定的内幕信息知情人，在认定苏嘉鸿内幕交易中起着关键的“联接点”作用，依法应当纳入调查范围，中国证监会在开展调查的方式、程序和手段上存在一定的裁量空间，但在是否对殷卫国进行调查了解的问题上不存在裁量的空间，因此对中国证监会的该项主张，法院不予采纳。中国证监会还认为，即使找到了殷卫国，其也可能不配合调查。法院认为，这是一个基于假设的主张，本身不足为据。而且，进一步来说，中国证监会在调查过程中所需要做的是把法定调查义务履行到位，对应当开展调查的当事人穷尽调查方式和手段，无论如何，法定调查义务的履行都不是以被调查人配合为前提的，更不能以被调查人可能不配合调查为由怠于履行法定调查职责。因此，对中国证监会的该项意见，法院不予采纳。
3、内幕交易推定的适用条件和标准
中国证监会认定苏嘉鸿构成内幕交易是否正确问题，是本案的第三个争议焦点。苏嘉鸿认为，其买入威华股票具有合理理由和依据，交易时间与中国证监会认定的内幕信息形成没有高度吻合的特征，且中国证监会的认定反复摇摆，在行政处罚事先告知及被诉复议决定中对于内幕交易的认定皆为“较为吻合”，与被诉处罚决定中认定的“高度吻合”不同。中国证监会认为，内幕信息敏感期内，苏嘉鸿与殷卫国有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，交易行为异常，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。
双方当事人的这个争议，主要涉及推定的适用条件问题，具体又分为推定的基础事实是否清楚以及基础事实是否达到相应的证明标准问题。对于推定适用空间以及本案中推定的基础事实是否清楚问题。正如一审判决所述，隐蔽性是内幕交易的突出特点，如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推定交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能作出合理说明或提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。这项认识，也反映在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中，该纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”明确，人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，行政机关一旦查明某一事实，即可直接认定另一事实，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实承担举证责任，反驳推定的相对人对基础事实和推定事实的不成立承担举证责任。本案中，中国证监会认为苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期内有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。这里，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人殷卫国多次联络接触且苏嘉鸿证券交易活动与内幕信息进展情况高度吻合属于基础事实，苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易属于推定事实。中国证监会需要对基础事实承担举证责任，苏嘉鸿则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，前者是后者的前提和基础，只有中国证监会认定的基础事实成立，才需要苏嘉鸿承担后续举证责任。在基础事实中，殷卫国为内幕信息知情人的事实是其重要组成部分，而根据前述第二个焦点问题的分析，中国证监会对该事实的认定构成事实不清，因而导致推定的基础事实不清。在此情况下，中国证监会对苏嘉鸿证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。
对于据以推定的基础事实是否达到相应证明标准问题。法院尽管已认定中国证监会推定苏嘉鸿构成内幕交易的基础事实存在事实不清问题，但对于双方当事人在本案中围绕基础事实应达到的证明标准问题的争议，仍有必要予以回应。证明标准，是法律上运用证据证明待证事实所要达到的程度要求。其重要价值之一，在于为衡量负有举证责任的一方当事人是否切实尽到举证责任提供判断标准，如果对主张的事实的证明没有达到法定的证明标准，其诉讼主张就不能成立。行政诉讼调整的对象和范围具有多样性和广泛性，不同类型行政行为的性质以及对当事人权利义务的影响程度不同，因而理论上一般认为，行政诉讼证明标准具有灵活性、中间性和层次性，需要根据具体案件情况，在排除合理怀疑的上限标准与合理可能性的下限标准之间合理确定个案中所适用的证明标准。具体到内幕交易行政处罚领域，证券监管机关应依法对被诉处罚决定的合法性承担举证责任，只是考虑到内幕交易案件在调查上的特殊性，才为证券监管机关适用推定认定事实提供一定的空间和可能，但即便如此，也要考虑到内幕交易行政处罚往往对当事人合法权益产生巨大影响，在推定的适用标准上应当秉持审慎原则，尤其是对据以推定的基础事实的证明标准，要求也应当更高。正因为此，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”明确，当事人在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。这里“高度吻合”的标准，就是证券监管机关对据以推定的基础事实所要达到的证明程度要求，也与内幕交易行为性质以及对相对人权利义务影响程度相适应。本案中，被诉处罚决定认为苏嘉鸿与殷卫国接触联络且交易威华股份的时点与内幕信息的进展情况高度吻合，且苏嘉鸿不能提供充分而有说服力的解释，据此推定苏嘉鸿构成内幕交易，被诉复议决定则认为苏嘉鸿买入威华股份的交易时点与内幕信息的形成过程较为吻合，且苏嘉鸿不能合理说明其在内幕信息公开前买入威华股份的原因，据此维持被诉处罚决定。显然，被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了不同的标准，前者适用的是“高度吻合”标准，后者适用的是“较为吻合”标准。而对于如何看待被诉处罚决定和被诉复议决定之间不一致的关系问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性；作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为，复议机关对复议决定的合法性承担举证责任；复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。由此可见，现行行政诉讼制度改变了过去将原行政行为和复议维持决定作为两个完全独立的行政行为来对待的模式，而是将复议维持决定与原行政行为作为一个整体来认识和把握，复议机关可以修正和补充原行政行为的事实和法律状态，经过修正或补充后，原行政行为已不再是原来作出时的状态，而是以复议决定修正和补充后的形式体现出来的原行政行为。因此，本案中，被诉处罚决定中的“高度吻合”已为被诉复议决定中的“较为吻合”所修正，且该修正与在案证据显示的内幕信息形成发展与相关交易活动进行的案件事实基本一致，据此可以认定，被诉处罚决定据以推定苏嘉鸿存在内幕交易的基础事实没有达到“高度吻合”的证明标准。
综合上述分析，被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，被诉复议决定维持被诉处罚决定错误，法院应当一并纠正。
4、违法所得认定标准应当规范化
被诉处罚决定对违法所得认定是否正确问题，是本案的第四个争议焦点。苏嘉鸿认为，违法所得应当按照三个帐户的实际情况分别计算，中国证监会依据深圳证券交易所《苏嘉鸿操纵控制账户盈利计算数据》计算苏嘉鸿违法所得，没有显示数据的计算过程及相关事实、相关证据。中国证监会认为，本案违法所得的计算方法是其惯用的计算方法，计算结果由深圳证券交易所计算并由中国证监会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，计算数据准确。
法院认为，鉴于前述已经确认被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，因此对本案被诉处罚决定违法所得计算是否正确的分析已显得没有必要，不再论述。需要指出的是，本案违法所得具体计算是否正确的讨论或许不再必要，但对于本案关于违法所得计算标准及其依据的争议仍有必要予以回应。法院注意到，苏嘉鸿在行政复议程序中提出被诉处罚决定对违法所得的计算有悖于中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中关于违法所得的计算标准和方式；中国证监会在被诉复议决定中指出该认定指引属于内部制定的指引性、参考性文件，不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据；在本案二审诉讼过程中，中国证监会又提出，该指引制定于2007年，较为陈旧，目前在处理内幕交易案件时原则上已不参考该指引的内容。对此，法院认为，行政处罚不仅要合法，还要公正，而且公正不仅要实现，还要以当事人看得见、容易接受的方式实现。违法所得的计算标准和方式，不仅涉及行政处罚的合法性和公正性问题，也直接影响被处罚人的重大财产权益，理当标准明确、方式清晰，并公之于众，具有可验证性，以提升当事人对违法行为制裁后果的预期，也有利于对行政处罚进行事后监督。本案中，尽管中国证监会主张其制定的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》为内部参考性文件，不具有法律效力，且较为陈旧，执法中已不再参考该指引的内容，但法院注意到，该指引能通过互联网等公开渠道查询到，且其中包括违法所得计算标准和方式等直接涉及相对人权利义务的内容，在没有证据表明该指引已被明确废止的情况下，即使该指引不具有法律效力，对被处罚人而言，在一定程度上也是评价行政处罚违法所得计算是否合法公正的重要标准，因此，苏嘉鸿在本案中主张适用该指引具有一定的合理性，中国证监会如果要否定苏嘉鸿的该主张，仅有该认定指引属于内部参考文件、违法所得的计算惯例以及证券交易所计算专业统计作为答辩理由，显然是不够的，而且计算惯例以及专业统计的合法性本身，同样需要清晰、公开的标准加以衡量。被诉复议决定认为“本案违法所得的计算符合法律规定，计算数据准确”，只有寥寥数语，没有相应的理由说明，看不出中国证监会认真审慎履行法定复议监督职责，这样的决定也很难让人信服。对此，法院认为，中国证监会作为证券监管专门机关，此前制定《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》，是促进自身行政权力依法公正行使的重要方式和有益尝试，即使随着资本市场的发展变化，认为该指引的许多内容需要与时俱进进行更新，那也有责任且有能力修改完善该指引。如此，既可以为自身执法提供规范指引，推进执法规范化，也可以给市场主体提供行为指引和法律预期，提升执法行为的可接受性，最终促进对内幕交易行为的规制效果。该建议，希望中国证监会认真考虑和采纳。
5、程序合法性正当性问题
本案涉及的行政程序和一审程序合法性问题，是本案的第五个争议焦点。苏嘉鸿认为，被诉处罚决定程序不公正，不客观，没有按照法律要求客观公正收集证据、认定事实，而且一审判决违反法定程序，被上诉人在一审中提交了一份“涉密证据”，用以证明上诉人与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的事实，该证据无论在庭前证据交换环节还是在开庭时都没有进行质证，即使涉密也应当经过质证才能作为裁判的根据。中国证监会认为，被诉处罚决定作出前依法对威华股份及相关人员进行了检查、调查，告知苏嘉鸿拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利等，保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，一审法院对其提交的涉密证据未在开庭时公开质证并无不当，符合法定程序。
法院认为，不论是行政处罚程序，还是法院审理程序，均应当做到合法公正。让当事人在每一个案件中都感受到公平正义绝非空洞的口号，很大程度上依赖于行政机关和法院在个案中通过当事人和公众看得见、容易接受的法律程序来保障和实现。中国证监会在行政程序中通过事先告知、举行听证会等形式保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，且不存在苏嘉鸿所主张的告知处罚依据和后续处罚决定依据不一致的情形，但行政处罚程序也存在前述未履行全面、客观、公正调查收集证据职责的问题，而后者既是事实和证据问题，也是程序问题，因而也应确认行政处罚程序违法。而且，对于苏嘉鸿与殷卫国的通讯记录，中国证监会以“涉密”为由不予保障苏嘉鸿在行政程序中的质证权利，也构成对苏嘉鸿合法享有的陈述申辩权利的侵害，一审法院审理程序也存在同样问题，一并指出并纠正。
综上，北京市高级人民法院终审判决：撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。
（原标题《为何这起证券行政处罚被撤销 北京高院判决详解内幕交易调查规则与标准》）
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