劳动法之外的90%：家政工的权益保护难在哪里
2020年5月1日，《上海市家政服务条例》正式实施。据上海市家政行业协会透露，该条例最大的特点，是将家政工的“临时性”，逐渐向员工化转变。
“临时性”一直是家政工劳动权益保护中的痛点。国际劳工组织（ILO）曾委托中华女子学院法律系教授刘明辉在2016年对中国家政工行业进行调研，发现“适用1994年劳动法享有劳动和社会保障权利的家政工不足10%”。
在国家层面，目前与家政工相关的部门立法仍然只有商务部于2012年12月颁布的《家庭服务业管理暂行办法》。但正如刘明辉在报告中指出，这部立法将家政工的雇主定位于“消费者”进行特殊保护，与保护家政工权利的立足点存在偏差。
国际劳工大会于2011年6月通过了《家庭工人体面劳动公约》(C189)，为家政工建立国际劳工标准，并要求签署国立法确保家政工享有平等的劳动权利和社会保障权利。至今，中国尚未签署C189。
在目前的法律框架下，家政工劳动权益保护面临哪些挑战？中国的法律法规与国际标准还存在哪些差异？针对这些问题，澎湃新闻采访了北京百行宜众律师事务所主任范晓红、北京义联劳动法援助与研究中心律师李世泽和西南政法大学经济法学院教授胡大武。
家政工劳动权益保护的现实困难
范晓红：2007至2011年，我在北京“打工妹之家”为家政工提供法律援助。我接触的案例中，最常见的是工资纠纷，比如雇主拒付工资、家政公司拖欠工资，以及家政劳动过程中发生人身伤害，比如烧伤、扭伤、烫伤、被宠物咬伤等。大多数案件事实清楚、法律依据清晰，而且法律更倾向于保护弱者，所以无论是审理结果还是胜诉额度基本都在我们的预期范围之内。
根据当时的观察，家政工一般只在切身利益受到较大损害、不走法律渠道无法解决时才可能向律师寻求援助，如果问题不很严重，很多人会选择隐忍。而且，家政工大多来自偏远地区，对他们来说，即便不需要支付律师费，请律师本身可能都是一件大事。因此，来找我们的人都遇到了实际的困难，可能是为了一两个月的工资、伤得比较重或因为其他原因生计成为问题。
但是，家政工权益保护最大的挑战在于他们非正规就业群体的属性，无论我们怎么去主张他们的权利，他们法律身份没有实质的变化。而对于家政工来说，除了打工挣钱之外，很多人对其他的保障并不在意，如果没有遇到特别的事情，他们更希望按月多拿钱。所以家政服务供需双方的需求也决定了，如果我们给家政工高标准、高成本的法律关系，双方可能都不愿意接受。
李世泽：家政工与传统意义上劳动者有区别，比如工作时间的不确定性，对于家政工来说，可能随时处于雇主的待命状态中；工作内容的模糊性，家政工往往从事的是保洁、洗衣、买菜、做饭、照顾老人以及雇主临时安排的其他工作等，这些工作难以描述和量化，可能会增加家政工的工作量；再比如休息休假，家政工很难比照普通职工一样，享受到休息日、法定假日休息和休假的权利，往往是在这些时间付出的劳动更多。另外，雇主在向家政工提供的劳动保护、住宿、餐饮及女职工特殊保护等方面也有很大的区别，这些都应该引起社会的关注。
对于家政工的法律保护，除了通过家政企业派驻家政工这一用工形式可以适用劳动法外，存在大量通过中介或亲戚朋友的介绍，个人直接为雇主提供家政服务的用工形式，这种用工形式不受劳动法的保护，适用民事法律的规定。但是，民事法律规范的是平等主体的民事权利义务关系，雇主与家政工之间并不是处于完全平等的地位，因此民事法律难以充分保障家政工的合法权益，一旦发生纠纷，权利受到侵害，应依据合同的规则处理，法律不能对双方签订的民事合同进行过多干预，而这些合同往往缺乏对家政工权益保护的条款，在现实中，存在未签订家政服务合同或口头约定的情况，出现了家政工维权难，时间成本、取证成本高的问题。一般案件如果涉及诉讼，需要法院立案审理，周期可长达六个月。
2018年6月4日，在湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市，培训老师在给当地农村妇女进行月嫂、育婴师的培训。
当“家庭”无法成为用人单位胡大武：商务部2012年颁布的《家庭服务业管理暂行办法》将家政工的雇主定位为消费者进行特殊保护。因为即使家政工人与家政服务公司之间存在劳动关系，但是雇主家庭购买的是家政公司提供的服务。
然而，这部从产业发展角度制定的法规与保护家政工权益的立足点有偏差。基于产业化发展宏图所决定的市场化必然以利益最大化为动机。而家政服务提供者的劳动权利保障则是基于劳动者的弱势地位假设而更多地要求国家为家政服务工人提供倾斜保护。我认为，不应该让市场机制超越国家责任，发展产业也应该以社会责任、以家政服务员的权利保障为基础，然后辅助以市场化的运作机制。
在家政工立法滞后的问题上，并不是国家大法有意针对家政工，也不是因为这一群体中女性居多，而是因为国家劳动法对主体资格的僵化规定。劳动法明确要求，劳动关系中一方是用人单位，另一方是劳动者，但是由于家庭不同于传统意义上的市场主体，其内部运作规则不同于企业，所以在现行劳动法语境中，家庭不是用人单位。目前看来，中国的立法特点、立法观念短时间内不会改变，因为劳动法修法还要与民法典、与社会保障法相衔接。
未受劳动法保护的家政工在劳动中遭受意外伤害，向雇主要求赔偿时，通常会涉及《侵权责任法》第35条或《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害赔偿司法解释》”）第11条。
根据《侵权责任法》第35条，提供劳务的一方如在工作过程中遭受意外伤害，按照过错责任原则处理。此前我曾撰文分析，这一条例的适用对家政服务员非常不利。因为按照过错责任原则，雇主会反驳，作为专业人员，家政工无法辨识工作中的风险导致受伤，是家政工自己的疏忽大意，应当承担全部责任。按照上述逻辑，在家庭中发生任何一种意外伤害，家政工很难获得赔偿。
但是，如果采用《人身损害赔偿司法解释》第11条，雇佣关系下，雇员在劳动中遭受意外伤害，只有在故意或者有重大过失的情况下才需承担责任。虽然要判断故意或重大过失并非易事，但如果法院认为，家政服务行业未来的生存需要基于对雇主责任的强调，则可以通过行使自由裁量权，给予家政工保护。在《人身损害赔偿司法解释》第11条的实际司法实践中，家政工可能只需承担20%的责任，但如果按《侵权责任法》第35条判决，家政服务员很难获得更多救济。
目前，法院可以选择使用上述两个规范性文件。在民法典草案中，未见到对雇佣合同的列举，意味着未来绝大多数家政工与雇主之间可能依然被更多地认定为劳务提供关系，上述法律适用问题将继续存在。
上海杨浦平凉路一栋老楼房内，家政人员为老人提供服务。
现有法律与国际公约的四点差距胡大武：需要强调的是，家政工在中国不是不受法律保护，而是保护的法律以及保护力度同其他国家相比存在差异。
首先，员工制的家政工享受劳动法的保障，中国未签署C189，并不影响这部分人的权益保障。但是，有约九成家政工未与家政服务公司建立劳动关系，民法在保护力度上不及劳动法。
值得注意的是，相较于其他国家，中国的劳动法保障与民法保障之间缺少协同。以巴西为例，尽管一些劳动者不受劳动法保护，但是他们仍然可以根据民法典，享有一定的工资保障、休假与社会权益保险。在中国，民法保护下的家政工很难受劳动法赋予给一般劳动者的权益。
其次，中国于1997年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》，并于2001年经全国人大常委会批准，在国内实施。该公约涉及劳动的休息权、集体结社权、工资保障权等，对服务业有一定的保障作用。
在此认知基础之上，中国现行法律与未签署的C189在四个方面上存在差距：
第一是劳动法中主体资格的问题，劳动法未把家庭作为用人单位纳入劳动法的用工主体中。
第二个差距体现在家政工的集体结社权方面。组织工会的权利是C189,也是国际核心劳工标准之一。根据中国的工会法，组织工会必须报上一级组织批准，但是据我了解，有些工会没有融入到国家的公共管理体制中，并未按照工会法组织工会，因此无法得到体制的支持，工会数量也有限。其实，我们应该鼓励上级工会领导家政工组织行业工会，从更高层面落实对这一群体的权益保障。当然，因为家政工的非正规就业属性，群体结构松散、灵活性强，所以组建工会也面临困难。
第三是移民家政工在中国的权益保护问题。中国城市中比较富有的家庭喜欢用菲佣，但目前部分人员未经登记，属于非法用工。虽然近年来关于中国与菲律宾签协议引进菲律宾劳工的消息未得到中国官方证实，但是在中国劳动力越来越短缺的情况下，不排除未来会引进外籍劳工的可能。菲律宾是C189的缔约国，将来中国的相关法律或需要与国际接轨。
第四是对家政工隐私权的保护。如何保护住在自己家里的外人的隐私权？这也是各国社会治理的难点，涉及如何在家内进行监管的问题。对于家内监管，家政工的人身安全保护是核心。比如，家政工进行登记后，是否有专人定期与其联系，了解情况？同时有否设立应急系统对家政工进行支持？作为市场主体，家政中介也很难有动力进行家内监管，监管主体由国家承担才更具权威性。
老龄化危机或进一步推动家政行业规范化
范晓红：现在的法治环境已经优于十年之前，雇主（包括家政公司）都知道守法的重要性，没有特别情况，谁也不愿意主动引起一些不必要的纠纷，尤其是针对弱势群体。其次，虽然近年来中国确实没有针对特殊群体或非正规就业群体单独设立法律及保障性的规定，但整体社会保障有所进步，比如农村的一些医疗保险、养老保险从无到有。再次，随着政府对整个社会普法宣传的投入增加，能明显感觉到家政工对权益意识的态度比较积极，被“欺负”了会想找律师维权，这本身也是一种进步的表现。
李世泽：在现行的法律框架下，民间团体和社会组织对于家政工的支持还有很大空间，我个人认为，除了常规地向家政工提供法律咨询、就业指导、心理疏导和维权外，还应重视行业组织的建设，成立行业协会，完善相关职能，争取获得有关政府部门的指导和支持，制定规范的家政服务合同，将家政工的权利保障落实到合同条款中去，并大力推广适用，一旦发生纠纷权利受到侵害有充分的合同依据，在诉讼中才不会处于不利地位。
胡大武：当前情况下，非员工制家政工的身份其实是自我雇佣者。在此次新冠肺炎疫情中，国家针对个体工商户出台了税收优惠政策。我认为，可以尝试鼓励家政工以自我雇佣者的身份登记注册、缴纳社会保险，国家根据社会保险缴纳记录给予税收方面的优惠，一方面国家能更完整地掌握从业人员信息，另一方面家政工也可以享受相应的保险，尤其是在疫情之下，在收入不稳定的时期更是一份有力的保障。
2019年末，中国60岁及以上人口占全国人口18.1%，根据此前预测，这一比例在2030年将达到25%。未来，中国养老的压力非常大，主要不是在于金钱，而是谁来从事照料工作。等到老龄化危机高潮来临的时候，相信家政服务员的保障会作为一项重要工作被提上日程。(本文来自澎湃新闻，更多原创资讯请下载“澎湃新闻”APP)
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