试述手机短信证据的适用
手机短信是人们日常生活不可或缺的重要沟通渠道。近年来涉及手机短信证据的案件逐年增多，越来越多的当事人要求在法庭上使用手机短信作为证据。然而，对于手机短信证据的适用问题并无明确立法规定，司法解释也无相关内容，这让手机短信的适用面临着无法可依的尴尬境地。
一、手机短信证据的相关案例
随着涉及手机短信证据的诉讼案件逐年增多，如何解决手机短信证据的司法适用问题成为各方关注的焦点。在司法实践中，出现过一些成功运用手机短信证据的案例。 例如下面这则来自于法制日报的案例：
2004年1月，杨先生结识了韩小姐。同年8月27日，韩小姐发短信给杨先生，借口刚做完眼睛手术，出行不便，向杨先生借款5000元应急。杨先生随即通过工商银行将钱汇给韩小姐。2004年9月7日，韩小姐再次向杨先生发出借款短信，杨先生又汇出了6000元借款。同年9月14日，韩小姐第三次通过手机短信向杨先生发出借款的请求，此时杨先生产生了怀疑，断然拒绝借款，并且对韩小姐提出了还款请求。经多次催要未果，杨先生向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求韩小姐归还借款。 在庭审过程中，韩小姐称在此之前杨先生欠自己钱，这笔钱是杨先生归还的欠款。杨先生承认双方未就借款事项签订书面借据，但向法庭提交了银行汇款单存单两张和记载着部分短信内容的飞利浦手机一部。后经法官核实，杨先生提供的发送短信的手机号码回拨后接听者是韩小姐本人，韩小姐自己也承认自2003年7、8月开始就一直使用这个号码。[1]
在这个案例中的手机短信属于文本短信，是认定案件事实的主要依据之一。但由于手机短信证据的易删改性和证明事实的局限性，在对手机短信内容和发送主体的真实性进行鉴定之后，只能作为间接证据，必须结合本案其他证据(银行汇款单存单等)共同证明案件事实。
海淀区人民法院引用《电子签名法》对手机短信内容的真实性进行认定。根据《电子签名法》第8条规定：“审查数据电文的真实性应当考虑：生成、储存、传递方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性。”在对上述事项一一进行审查之后，法院认为该手机短信证据真实、可靠。但是根据现行法律的规定，单凭手机短信证据还不足以成为认定案件事实的依据，它必须依赖案件中的其他证据才能发挥证明作用。
杨先生提供的两张中国工商银行汇款单存单记载的汇款时间、金额与短信内容中记载的借款请求的时间、金额相符；而且，这些短信还明确记载着韩小姐的借款的真实意思表示。因此，银行汇款单存单与手机短信证据相互印证，共同指向韩小姐向杨先生借款这一事实。杨先生所提供的手机短信具有较大的证明力，可以作为认定案件事实的依据。最终，海淀区人民法院一审判决韩小姐在7日内归还所欠借款。
由上述的案例我们不难看出手机短信证据在司法实践中发挥着越来越重要的作用，法官们开始逐渐接受这一新的证据形式。然而，在当前的司法环境下，我国在手机短信证据的适用上还面临着诸多的考验。
二、关于手机短信证据的收集与保全问题
首先，手机短信证据的提取难度要远高于传统法定证据。手机短信储存于电子或光学介质中，要将这些数据外化为人们可以感知的内容或是直接拷贝和提取这些数据，需要借助专门的技术和设备进行。其次，如上文所述，手机短信具有脆弱性以及易被篡改和删除的特性，而且这种篡改和删除往往是难以察觉的，具有极大的隐蔽性。所以手机短信难以完整地长期保存。最后，储存短信内容的手机硬件或服务器设备也可能会受到外界的影响，如物理损坏、电磁干扰、设备故障等都可以威胁信息的完整性和可用性。这样看来，手机短信证据的收集面临着严峻的挑战，这是传统法定证据所无法比拟的。根据《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”由此可见，当诉讼当事人为了保证手机短信证据自生成时起以其原始形式展现或留存，可以主动向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动对手机短信证据加以封存和保护。因此我们不难看出，在手机短信证据的适用过程中，收集和保全就显得格外重要。首先，在收集和保全方法上，可以采取以下几种方式：“一是在接收信息者未将短信删除的情况下，直接将此消息予以封存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的内容被删除的情况下，可以通过手机短信运营商来调取短信内容。在收集时，可以通过运营商的储存信息将对应的手机短信的发送时间、双方手机号码及内容打印出来，并由在场工作人员签字盖章证实出处，以供侦查和审判使用。三是某些具有电脑功能的手机，在短信被删除后，可采取技术手段进行恢复，以证实犯罪。”[2]其次，要严格遵守证据收集的合法程序。例如，只有法定的主体才能进行手机短信证据的收集。在向移动运营调取证据的时候，不得肆意侵犯当事人的个人隐私和其他秘密材料。
三、关于手机短信证据的公证问题
根据《公证法》第2条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性予以证明的活动。”对于手机短信证据的真实性和可靠性发生争议时可以向公证机关申请公证。但是公证的对象仅限于手机短信证据的真实性，即该短信自生成时起是否始终保持了原始状态，“对于其内容所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性并不予以证明，也不对其进行有关证据的定性”。[3]经过公证的手机短信证据往往具有较高的可信度和较大的证明力。
四、关于相关的法律法规的完善问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常的生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。”该规定使得法官们在证据的证明力认定方面有了相当大的自由裁量权。在手机短信证据的适用中，可供参考的现行实体法律少之又少，仅限于《合同法》《电子签名法》等少数法律的零散规定。在绝大多数情况下需要凭借法官的良知和经验，运用自由裁量权对手机短信证据的可采性和证明力进行认定。自由裁量权的使用具有极大的主观性，由于手机短信证据具体适用的环境不同，法官的能力和道德素质也参差不齐，这就使手机短信证据的使用效果不尽相同。因此，完善手机短信证据的法律法规，统一司法适用规则就显得非常重要。
五、关于强化移动运营商的义务问题
手机移动运营商不仅负责用户之间手机短信的正常传送，更负担着对于短信传输的监管和记录的任务。一方面移动运营商设置的安全网关监测和规范着手机用户的短信收发活动，对于涉及侵权、违法的内容进行监测、拦截和跟踪。另一方面，移动运营商的服务器可以对传输的手机短信内容和痕迹进行及时有效的记录，这对于手机短信证据的认证极为重要。因此移动运营商对于手机短信证据的司法适用负担着义不容辞的义务。
(作者简介：杨浩(1988-)，男，云南省临沧市临翔区人民法院刑事审判庭，法官助理。)
参考文献：
1.董庆华、刘清春.民事诉讼中手机短信的证据使用问题分析[J].法制与经济，2010(3)
2.蒋平、杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社，中国人民公安大学出版社，2007.第91页
3.邓丽萍.手机短信证据问题研究[J].金卡工程·经济与法，2010(9)
4.陈志兴.手机短信证据的收集、审查和判断[J].福建政法管理干部学院学报，2007(2)
5.[21]徐秀红.论刑事诉讼中的短信证据问题[J].社会纵横，2006(12)，第49 —50页
6.[美]Casey Eoghan.数字证据与计算机犯罪(译本)[M].陈圣琳，译.北京：电子工业出版社，2004.
云南省临沧市临翔区人民法院 杨浩
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