破产大案为什么喜欢“选择法院”？
前段时间，针对地方试点个人破产问题，我在本专栏写过一篇《破产法的温度｜地方“试点”个人破产宜缓行》（2019-07-19，澎湃商学院）。在制度供给缺位、地方创新冲动强烈的背景下，地方的努力应该尊重，但并不值得鼓励。地方能否“试点”个人破产的问题，归根结底还是破产法视角下如何处理中央和地方的关系问题。而且，从破产法角度看中央和地方关系，个人破产问题不少，企业破产同样也问题如山。今天，我们就来谈谈破产重整与中央和地方关系。
安然公司破产案，为我们展开这个问题提供了绝佳的视角。2001年12月2日，星期天，位居美国企业Top10的安然公司，通过互联网突然向美国纽约南区破产法院提出破产保护申请。鉴于安然公司身陷财务造假丑闻且不可自拔，其破产并不让人意外；但让人大跌眼镜的，是安然公司在申请破产前，处心积虑的“临门一脚”，精心选择了心仪的破产法院。
安然公司是一家在得克萨斯州休斯敦市登记的能源企业，其总部安然大厦也在休斯敦。当然包括董事会主席肯尼斯 赖（Kenneth Lay）在内，两万多员工都在50层高的安然大厦里努力工作。得克萨斯南区破产法院，距离安然大厦不过7个街区。无论是从地理还是常理，安然公司在得克萨斯南区破产法院申请破产，都名正言顺。
但是，安然却选择在纽约南区破产法院提出破产申请。在纽约，安然子公司的员工仅57人；纽约南区破产法院，距离安然公司距离1600多英里。更让读者拍案惊奇的，是纽约南区破产法院居然安之如怡地启动破产程序。这样的破产申请，也实在太任性了吧？
《华尔街日报》两位记者斯密斯和埃姆什威勒，在后来完成的《24天：安然垮台真相》一书中指出，早在2001年10月，安然公司就在准备破产事宜，只不过戴能杰收购拖延了这一进程；当戴能杰收购进入死胡同，安然立刻准备启动破产程序。这本书中写道，“安然的主管们希望成为此案中第一个诉诸法庭的公司，这样就可以在出庭地点的选择上有一些主动权。纽约处理过很大的破产案，所以安然认为那里的法庭在审理上，比之那些夹在所有愤怒的将要失业的安然员工中间的休斯敦当地的法庭，会减少一些被感情左右的不利因素。”2001年12月2日14时，安然公司在网上向纽约南区破产法院提出破产保护申请。
通过此举，安然成功地暂时实现其核心目标，即通过申请美国破产法第11章重整程序。按照美国的法律设计，重整程序旨在拯救企业，债务人将有机会就清偿方案与债权人展开谈判，并根据谈判结果主动提出重整计划草案。重整程序可以尽最大限度保留原有管理层，尽可能阻止或者拖延外部力量对公司内部的调查。正如《24天：安然垮台真相》所写，无论是重整还是破产清算，“不管采取哪种形式，像安然这样的巨型公司，整个破产的处理过程，怎么也得折腾上个几年时间。”
安然公司的债权人，对此当然极为不满，随即向纽约南区破产法院提出动议，要求向得克萨斯南区破产法院移交管辖权。此举遭到主审法官阿瑟贡萨雷斯（Authur J. Gonzalez）的驳回。
不仅如此，面对不少债权人请求指定管理人的动议，贡萨雷斯法官干脆无限期推迟相关听证会。而在推迟期间，法院主导各方达成协议，安然管理层在部分更换后留在原位置，甚至领取了总计5000万美元的留守基金。肯尼斯 赖也选出心仪的转机管理专家斯蒂芬 库珀（Stephen Cooper）作为自己的继任者，出任破产程序中安然公司的CEO。此后，指定管理人的动议自然被法院驳回……最终，肯尼斯 赖成功金蝉脱壳，纽约南区破产法院也再度夯实其作为债务人企业管理层“保护伞”的形象。后来，尽管安然公司面临包括国会在内的调查，前安然副主席巴克斯特也在2002年1月25日选择自杀，审计公司安达信在销毁证据后受到刑事检控，肯尼斯 赖尽管被公众与本 拉登相提并论为布什总统“最该抓获的人”，但截至2003年夏天，肯尼斯 赖“和他的太太还在城里，有时候一起出席晚会，有时候去橡树河区的乡间俱乐部打球。他们看上去过着闲散舒适的生活”……
安然破产案的上述争议，本质上是“选择法院”（forum shopping）。“选择法院”问题，在破产司法领域并不新鲜，但在1978年美国破产法改革尤其是成立破产法院之后，这个问题却大有越演越烈之势。法院的核心目标是输出正义，破产法领域同样需要破产法院输出破产法意义上的正义。在一个高度市场经济本位的破产市场，给予破产程序参与各方更多的选择权，包括允许并鼓励其在合法的框架内“选择法院”，这似乎无可厚非。
破产程序中不同参与方对“选择法院”的趋之若鹜，既囿于美国破产法宽松的管辖权规则，更是基于其各种各样的利益诉求——
站在债务人的角度，破产法院能否成为管理层的“保护伞”，或者说能否尽可能适用“债务人经管”（Debtor-in-possession），就成为债务人企业“选择法院”的核心目标。按照《美国破产法》，“债务人经管”制度是其常态，也往往是诱导债务人申请破产的核心因素。选择“债务人经管”制度后，公司原有经营管理一如既往，基本不受大的影响，也不需要面对外部管理人刨根究底的调查，像安然公司这样丑闻缠身的管理层自然更容易躲开调查。而更重要的是，按照“债务人经管”模式，在180天的时间内，债务人企业有排他性的提出重整计划草案的权力；包括债权人在内，在这期间适用自动中止制度，对债务人企业无法做任何实质性的干预。由此，这项权力也成为债务人的管理层与债权人就债务削减谈判，甚至胁迫债权人就范的“尚方宝剑”。
在上世纪90年代，特拉华破产法院一度是债务人申请破产的首选。但随着特拉华破产法院案多人少，对大案要案的吸引力逐渐消退，这给包括纽约南区破产法院在内的后起之秀可乘之机。特拉华破产法院和纽约南区破产法院可谓破产领域的泰山北斗，除此之外其他破产法院也对大案要案管辖垂涎三尺。
安然公司管理层处心积虑地选择在纽约提出破产申请，正是因为纽约南区破产法院从2000年开始后来居上，一举成为美国名副其实的“破产之都”：该法院大案要案扎堆，法官见多识广；纽约地区破产执业者高手如云，总有一款适合你；在以往的大案要案审理中，纽约南区破产法院对债务人企业管理层一向以友善著称……这些因素让大型债务人企业在“选择法院”时，对“破产之都”趋之若鹜。正如《24天：安然垮台真相》所写，“安然意识到自己在老家已经没有任何主场优势了。”
除债务人企业的管理层外，其他破产程序参与方，对于“选择法院”也各有心思。债权人“选择法院”，当然更注重的是债务清偿率，还有法院对债权人意见的尊重程度。而管理人“选择法院”，特别关注两点：一点是相关法院大案要案多不多，更多的大案要案，意味着更高的管理人报酬；另一点，则更注重法院对管理人报酬的打折程度：打折幅度越大，管理人就越避之唯恐不及；打折幅度越小，管理人当然就越趋之若鹜。在一个高度技术化、专业化的破产服务市场中，总有人能够提供具有市场竞争力的法律服务，实现客户利益的最大化；在破产案件开始前精心“选择法院”，就像刑事案件中精心选择陪审员一样，成为胜诉与否的绝佳保障。
退一步说，在美国，破产法院自身也有强烈的被选择动机。洛普基教授在其大作《法院的失败：大案竞争如何腐蚀破产法院》（Courting Failure: How Competition for Big Cases is Corrupting the Bankruptcy Courts）一书中，就提及破产法院的法官会基于如下理由，千方百计吸引大案要案：其一，个人因素，即破产法官喜欢审理大案要案时的权力感。一纸裁定即可左右动辄上百万、上千万乃至数以亿计的债权归属，法官无疑是破产程序中最有权力的太上皇。其二，光环因素，即与权力相伴而生的名人效应。因为大案而吸引的媒体关注，会将审理该案件的破产法官塑造成声振寰宇的明星法官。明星法官自然会有更多的演讲、获得荣誉和接受采访的机会。即便明星法官驾鹤西归，相关判决的里程碑意义也足以使其百世流芳。其三，社群因素，即破产法官产生于当地破产执业团体，而且其一个任期只有14年，需要考虑连任问题。据统计，在1998-2002年期间，美国破产法官连任的比例低于92%。对任何处于第一个任期的破产法官，超过8%的淘汰率，都是一柄悬在头上的达摩克利斯之剑。而法官连任与否，完全取决于破产法官与其所在破产执业社群的和谐程度，大案要案必然会成为破产法官和当地破产执业者群体的润滑剂。
应该说，“选择法院”既是破产法实施本身市场化的体现，也是美国破产制度进化过程中一个始料未及的现象。纵观美国史，无论是殖民地时期还是邦联时期，各殖民地（邦）都互相独立，包括司法裁定之内，互相很难承认和执行。这一历史事实，为债务人逃废债，提供巨大的舞台。正因为如此，按照查尔斯 比尔德的《美国宪法的经济观》，以债权人利益为代表的参与美国制宪会议的先贤们，最终在1787年美国《宪法》中，写入“破产条款”，将破产法的立法权保留在联邦中央。考虑到各州有自己的宪法、刑法、公司法、财产法等几乎所有法律，各州可以自由选择死刑存废、枪支管制甚至同性婚姻，“破产条款”的入宪确实是一个革命性的立法。按照我即将发表的论文《美国宪法“破产条款”入宪考》，尽管“破产条款”入宪极为偶然，但确实有其内在逻辑和动力。而且，这一革命性的立法，后来也得到南非宪法、澳大利亚宪法等的移植。由此足以说明，“破产条款”入宪本身，确实为从宪法层面，为处理破产法中的中央和地方关系，提供一个优质范本。
如果说“破产条款”的入宪本身，已解决破产法与宪法对接这一现代化问题，但“破产条款”的入宪本身，并不能一劳永逸地终结该问题。或者说，我们现在面临的问题是一个后现代的问题：“破产条款”的入宪，并未终结破产法层面中央和地方关系面临的挑战。实践中“选择法院”的大行其道，可能使破产法层面对于中央和地方关系的处理，面临新的挑战。新挑战当然需要新对策，美国破产界同行也还在探索。
这个问题，对于我们这样一个处于前现代的破产法体系，从未雨绸缪的角度具有很高的参考价值。相比于美国相对宽泛的破产案件管辖权规则、相对独立的破产司法体系、相对专业的破产服务市场，我国破产法从立法到实施，还有很大的进化空间。长期以来，《企业破产法》第3条设定的债务人住所地管辖权规则，苛刻而死板，司法和实务界均受困于该规则良多；在关联企业破产语境下，这一规则不仅无助于问题解决，反而可能产生更多的问题。在可以预见的将来，采取更为宽松的管辖权规则，可能是我国破产法改革的方向。这也就是说，在不远的将来，我们同样会面临“选择法院”这一后现代问题：法院对破产案件受理标准的宽松与否、法院是否尊重债权人会议决议乃至是否偏好强裁、法院是否喜欢对管理人报酬打折、法院以往案件对债务人的宽容程度、法院对债务人经管的偏好、法院对共益债务的认定、法院与管理人群体的和谐度、法院与地方政府的联动程度等等，都可能成为参与破产程序各方“选择法院”的因素。
反过来，随着清算与破产审判庭的普遍设立以及北京、上海和深圳破产法庭的设立，破产司法体系的专业化、独立化程度可能会越来越加强，这也意味着不同地方法院也可能会面临一定程度的案源竞争、大案竞争，或者说渴慕成为破产程序不同参与方“选择法院”的首要候选目标。
到时候，中国的“安然”和“肯尼斯 赖”们，又会往“选择”哪个法院呢？这真是一个幸福的烦恼。
（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）
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