“法理泛在” 数十位法学家在上海交大研讨“私法中的法理”
12月22日至23日，“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会在上海交通大学举办。研讨会延续“法理研究行动计划”理论旨趣和研究规划，来自全国各法学院的学者专家在会上围绕“私法中的法理”这一主题发言。
这一学术研讨会由上海交通大学凯原法学院、浙江大学法理研究中心、《法制与社会发展》杂志社、《交大法学》杂志社共同主办。
12月22日至23日在上海交通大学举办的“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会。
在开幕式致辞中，上海交通大学人文社科资深教授郑成良教授从价值目标确认、为现代文明的价值推论提供一套逻辑线索与一套价值整合的方案等方面切入，阐述了私法中的法理价值体系。
中国法学会副会长张文显教授则表示，在改革开放四十年、依法治国四十年、法学复兴四十年的特殊时间节点上，召开“私法中的法理”学术研讨会具有特殊时代意义。党的十八大之后，我国法治发展实现了从形式法治到形式法治与实质法治融合的重大转型，并正在加快转型为良法善治。这一重大转型同样标记了法学理论的转型升级。良法善治的目标导向使我们从法律的崇拜者，到法治的实践者，成长为法理的思想者，也必然使法学研究直面法理。私法是法理元素的萌发点，是法理要素的宝库。就当代中国而言，加强对私法中的法理研究至关重要，既是编纂民法典的迫切需要，也是公正司法、文明司法的必然之势，更是私法学创新发展的必由之路。“私法中的法理”学术研讨既是一场私法法理研究成果的展示，也是私法法理之学的真正起航。
主旨报告
研讨会的主旨报告包括《论民法中的法理》《论诉讼请求与举证之间的关系》《改革开放与中国民法理论创新》《斯多亚哲学中的“体”与罗马私法及现代民法》和《寻找最低限度的民法学共识》。
第一位发言人台湾大学法学院终身特聘教授黄茂荣，以《论民法中的法理》为题，论述了法理存在于法律明文、存在于法律基础、存在于法律上面。从法理具体化下来的内容主要有平等原则、立法意旨、法理念、事务之性质即事理。法理之现代内容由公平扩展至效率与和谐，《民法总则》第一条关于立法目的以“和谐”概括社会主义之最终价值，扼要地将社会“和谐”与法律“公平”、经济“效率”相对应，充实现代法理的价值内容，以之为目标，逐步在实践中，予以具体化成为现行实证的价值与内容。
第二位发言人清华大学文科资深教授崔建远，以《论诉讼请求与举证之间的关系》为题，基于大量的制度事实、权利的创设以及程序与实体的关系，提出举证问题不仅是程序问题，更是一个实体法上的问题，或者是两者兼具的问题。否则实体法中尽管细致地规定当事人权利，但如果程序法尤其在举证责任中配置不好，就无法实现当事人权利。
第三位发言人复旦大学法学院教授刘士国，以《改革开放与中国民法理论创新》为题，就改革开放与民法典的具体关系，尤其是民法中一些独创性的制度，如物权法如何应对出现的各种新物权、侵权责任法是否独立成编、人格权是否独立成编等问题展开分析；认为民法学者只有从法哲学，也就是法理学这个高度进行研究，才能有更高的创新。
第四位发言人厦门大学法学院教授徐国栋，以《斯多亚哲学中的“体”与罗马私法及现代民法》为题，指出优士丁尼《法学阶梯》反映的“法学的哲学化”是人类法学史上第一次大规模的法学和哲学的“通婚”，以后的民法理论再未如此大规模地借鉴哲学概念，而只是消化上述“通婚”的成果。但是令希腊哲学感到“委屈”的地方在于，由于这些哲学因子被法学吸收同化，不仔细擦洗难以让人发现它们属于哲学的程度。
第五位发言人中国人民大学法学院教授王轶，以《寻找最低限度的民法学共识》为题，阐述了民法学领域里最低限度的学术共识。他认为民法学问题区分为纯粹民法学问题和民法问题，其中民法问题可分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题，不同类型的民法问题背后蕴涵着共同的法理共识之同时，也分别对应不尽相同的法律与不尽相同的法理，如果没有找到最低限度共识的话，基本上民法领域中的问题讨论就没有办法有效展开。
会议主体由五组学术报告会组成，分别为“民法典编纂中的法理”、“民商法中的法理”、“私法中的方法论”、“公法与私法交叉中的法理”和“实体法与程序法中的法理”。
民法典编纂中的法理
第一单元学术报告围绕“民法典编纂中的法理”展开。
第一位报告人吉林大学法学院蔡立东教授，以《用益物权的发生逻辑》为题，围绕我国民法典编纂和土地承包法修改中的一项重要制度性创制，即农地的三权分置——集体所有权、土地承包经营权、土地经营权展开分析报告提出，用益物权的发生实际上是所有权行使所有权的结果，是根据自己的拟定行为而为权利设定的一个负担。用益物权发达建立在一定法理的基础上，应该建立多层次权利行使的体系，借助现代的登记技术来实现用益物权的迅速扩容。
第二场报告人苏州大学王健法学院教授方新军，以《融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术》为题，从民法典的编纂技术入手讨论，以为什么要区分内在、外在体系，为什么要融贯，怎么融贯三个方面层层递进，并依此追求获得一个阶段性的、地方性的融贯法律体系。
第三场报告人吉林大学法学院教授李建华，以《民法典与私权体系的构建》为题，讨论了民法典的地位决定民法典不应该仅仅规定民事权利，而是应该站在构建私权体系的全局高度来进行立法设计。关注人的全面发展的民法典中的私权，应该是民事权利、商事权利、知识产权、劳动权、消费者权、环境权等具体私权类型的集合。民法典对各种类型的私权全面关注，并以总纲的形式予以规定，才能真正实现对人关怀的价值理念。
第四位报告人温州大学法政学院教授邱本，以《社会主义与民法典》为题，认为社会主义的目的是保证社会上每一个人、所有人、一切人都有人格尊严的生活和发展，民法恰恰最能充分体现每个人、所有人、一切人都要享有权利，这是社会主义最本质的规定。民法是全民之法，也是社会主义之法。
第五位报告人复旦大学法学院教授李世刚，以《民法典编纂与独立担保中国规则的安置》为题，认为无论在法律渊源的效力方面，还是在具体规则的设计上，“独立保函司法解释”仍有局限性，未能充分展现独立担保制度的功能，中国民法典起草者应当重视独立担保写入民法典的重要性与可能性。
对于此单元的论题，华东政法大学法律学院杨代雄教授从权利、方法、规则及民法的边界问题等方面作了评议，并有针对性地就相应问题展开分析。重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院朱涛教授认为通过登记来彰显权利这一新的解释方法，一方面可以容纳更多新的用益物权的设立，更能够解释很多通过合同方式设定的用益物权相较其他负担性权利而言在物权、债权性质上的区分原因。上海财经大学法学院朱晓喆教授评议指出，平等是一个宪法概念，最标准的解释是立法权先着手，注意约束立法权，不能以某些属性为依据制造不平等；同时针对民法典编纂中的债相关问题，他认为应当注意我国民法实践中债权理论的实际操作还在发生深刻的变化。
民商法中的法理
第二单元学术报告围绕“民商法中的法理”展开。
第一位报告人北京大学法学院蒋大兴教授，以《为什么我们形成不了有秩序的商业社会：商法对隐名交易的立场》为题，围绕隐名交易产生的争议展开讨论。报告首先介绍现有的制度是如何构造名义权利人和实际权利人不一致时的处理规则，并点明其中存在的问题；其次，报告指出这些由隐名交易引发的问题的根源，可能与我们的国民文化以及商业上趋利避害的利益需求有关；最后，报告提出应该回归到法律的基本立场，尊重法定的外观主义秩序，隐名交易的法效果应限制在特定的交易当事人之间。
第二位报告人华东政法大学经济法学院院长钱玉林教授，以《公司纠纷案件裁判中的法理辨析》为题，探讨了“公司纠纷案件裁判的法源”以及“公司法与合同法的适用关系”这两个问题。针对第一个问题，报告指出，我国《公司法》对于商事案件的法源规定为：优先适用商法规定，在商法没有规定的时候适用民法规定，最后适用习惯。日本、韩国则是将商事习惯法的适用顺位放置于民法规定之前，报告认为，这样的逻辑是值得肯定的。因为商法本质上早期就是商事习惯法，后来通过法典化之后，习惯被纳入到法典，商事习惯的地位就此被纳入商事法律的范畴。针对第二个问题，报告强调公司法相对于合同法应处于特别法地位。
第三位报告人吉林大学法学院傅穹教授，以《认真对待公司章程》为题，从四个方面表达其对于商法思维的理解。其一，报告指出商法思维和公司社会责任应是一体两面，创造财富是商业组织成长的根本动力，但是有些企业的财富比重和其承担的责任不成比例；其二，公司法作为组织法，章程是经典的体现，但是近十年，控股股东、中小股东、董事甚至是外部第三人都没有认真对待章程；其三，商人作为理性成熟交易者，对于其自治思维，商法和民法应采不一样的判断标准，法官不能以事后的商业判断代替商人的商人判断，商法中也不存在显失公平和事后撤销；最后，报告指出，商法中应该严格贯彻商法外观主义，否则将影响整个交易安全。
第四位报告人中南财经政法大学法学院资琳副教授，以《为论我国契约法理体系的构成：来源、原则与教义》为题展开讨论。根据契约法理的抽象性程度不同，报告分为三个层次探讨我国的契约法理体系。第一个层次上，作为理论来源的契约法理，我国大多数学者的论述与温和的道义论相吻合；第二个层次上，作为基本原则的法理，构建了契约法的价值体系，包括契约自由的优先性、契约公平的制衡性、契约效益的附属性；第三个层次上，契约法教义是具体契约规则背后具有支配性地位的原理，其勾连了基本原则和契约规则，使契约原则得以具体化，让契约规则的价值承载得以体现。这三个层次之间是相互具有融贯性的整体。
第五位报告人上海交通大学凯原法学院肖俊讲师，以《居住权的自发秩序与规范建构》为题，讨论由居住权引发的问题。通过对居住权制度史的分析，报告认为，居住权的产生并非基于严格的逻辑推演，而是基于现实生活中的旺盛需求而产生的新权利。为了解决实践中民众的居住权问题，法官适用了多种解释径路予以救济，但是从判决的可预见性以及制度的体系上看，仍然需要一个统一的规范，以确定当事人之间权利义务关系。
第六场报告人上海交通大学凯原法学院李贝博士后，以《遗嘱继承中胎儿权利保护规则的法理反思与立法重构》为题，通过对胎儿在遗嘱继承领域的利益保护问题来说明司法中的法理渗透在民法的方方面面。报告对未来的胎儿继承权利的立法重构提出两点建议：第一，应当将《继承法》第28条改造为适用于法定继承的特别规范；第二，在涉及到遗嘱继承的时候，应该适用《继承法》第19条保护胎儿的继承权，这样可以考虑复杂的现实因素，给出一个更加灵活的救济途径。
对于此单元的论题，上海交通大学凯原法学院韩长印教授赞同了蒋大兴教授的观点，指出现在实务中存在因追求个案正义而过于忽略商事理念这样的现象，同时强调外观主义理念之下的商事交往之效力。上海财经大学法学院李宇副教授指出法理和教义、规则、判例之间如果能够做到更精确、更精准的结合，法理在司法体系中的运用将有更大的生命力。上海交通大学凯原法学院庄加园副教授指出，在合同法这一方面，我国的立法存在着大量的无效供给，而在物权法方面我们是供给不足，在物权法分编的起草当中应考虑到已有的罗马法传统，或者在担保领域考虑到美国的第九编带来的新的形式，融合到既有法律体系当中，才能够使得我们的法律更好地回应现代生活需求。
私法中的方法论
第三单元学术报告围绕“私法中的方法论”展开。
第一位报告人华东政法大学科学研究院院长陈金钊教授，以《“用法治推进社会平衡发展”命题的论证》为题，讨论如何用法治方式化解党的十九大论述的社会主要矛盾。报告首先将社会主要矛盾分解为官与官、官与民、民与民之间的矛盾；其次，报告指出这三种矛盾可以还原为权力与权力、权力与权利、权利与权利之间冲突；最后，报告点明化解这种矛盾需要借助法治国家、法治政府、法治社会三位一体同时推进的理念，即权力冲突的解决方式是建构法治国家，权力与权利之间矛盾解决的基本方式是建设法治政府，权利冲突的解决方式是推进法治社会。
第二位报告人华东师范大学法学院姜峰教授，以《私法宪法化中的“社会强力”问题》为题，讨论是否应该用宪法干预现代工业社会中强大私人主体的行为这一问题。首先，报告认为面对社会强力，民法并没有失灵，那些寄望于宪法提供的实体性价值在普通法律中并不缺席；其次，报告强调宪法规范是一种专门的针对国家权力而设置的法律规范，不能随意用来调整私人关系；最后，报告指出，用宪法干预会带来四个消极后果：削弱立法功能、削弱民主活力、危害私法自治以及引发道德风险。
第三位报告人吉林大学法学院刘小平副教授，以《土地使用权：法理反思与理论重构》为题，围绕中国土地使用权背后的法理展开讨论。报告认为，对土地使用权的理解将直接影响到私有财产保护的范围和程度的确定性。我国的土地使用权是以用益物权来界定的，但是用益物权并不足以保护合法私有财产，也不能反映出土地国有和个人使用这个二分框架的真正关系。报告指出，我国当下需要一种对土地使用权性质的理论重构。
第四位报告人上海交通大学凯原法学院范进学教授，以《论法理的私法与私法的法理》为题，阐述法理、法理学与私法之间的内在勾连。报告指出，一方面，法理学与私法的产生、发展与完善息息相关，特别是近代私法进入20世纪之后，其发展受到了现代法学思潮或流派如目的法学、利益法学、社会法学等之法理思想的深刻影响，进而形成了现代民法或私法；另一方面，私法自身也同样蕴涵着法理，其中，法律人格构成法学的核心概念，权利与义务构筑法学的基本范畴，自由、平等成为法学的精神内核。因此，在法学与私法的发生学意义上，法理学与私法或民法学互为表里、交织成因，最终共同构建起法学之基本法理与基本范畴。
第五位报告人上海交通大学凯原法学院李学尧教授，以《法官如何掩盖司法偏见：以民事案件为例》为题，通过介绍三个实验的背景以讨论法官采用什么法律技术掩盖他们的偏见。报告首先介绍实验基本的设计思路，即将当事人的个人品德作为主要刺激物，诱导干预组的法官做出有偏见的决定；其次，报告介绍三个实验的基本案情并得出初步结论——法官不喜欢用事实认定掩盖自己的司法偏见，更倾向于采用法律解释；最后，报告强调法律解释通说的重要性，现代社会中需要用更广泛视野来理解法解释学的理论。
对于此单元的论题，上海社科院法学所孙大伟副研究员认为中国的所有权观念是一个历史发展的视角，我们更多地讲法律的规则是对现实一个承认，而不是对现实的开放。如果现实还没有达到很成熟的情况下，能不能通过理论创新来对现实进行解释，是一个需要考虑的问题。扬州大学法学院李云波教授针对上述报告，谈论三点疑惑：第一，宪法的功能是否仅限于约束国家；第二，宪法和私法之间是否泾渭分明，并且绝无共谋的可能；第三，促使法官做出宪法私法化处理方式的因素有哪些，法官是否面临来自其他社会强力的影响。东北师范大学政法学院王峙焯副教授指出个人主义为现代民法确立人格平等和私法自治两项基本原则、进而对于现代法律和社会文明的贡献无疑是巨大的，但是个人主义并不能全部地阐释人类全部生活，所以当法律被视为人类合作和共同发展的基础时，就体现了人类共性，个性和共性的相互补充、相互依赖，就要体现在以自然法作为方法论的私法理解上。
公法与私法交叉中的法理
第四单元学术报告围绕“公法与私法交叉中的法理”展开。
第一位报告人华东政法大学法律学院于改之教授，以《法域冲突的排除：立场、规则与适用》为题，围绕民法与刑法之间法域冲突的排除问题展开分析，主张“相对从属性说”更具合理性。报告围绕四方面进行讨论：法域冲突的类型与排除方案；解决法域冲突基本立场之考察，赞成刑法的相对从属性说；关于标准与规则的问题：“刑法相对从属”的范围，即刑法“何时绝对从属”“何时相对从属”于民法的判断标准、判断原理及具体的判断规则；相对从属性说的在理论和司法实践中的适用问题。
第二位报告人南京大学法学院单勇教授，以《走向数据正义：犯罪之技术治理的价值导向》为题，探讨技术治理扩张背景下，个人的数据权利如何得到保障的问题。报告从犯罪之技术治理的兴起出发，提出了大数据技术背景拉动犯罪治理转型的问题及其内在逻辑；指出技术治理面临的价值导向问题以及“数据正义”隐忧的表现。报告认为，应当以法律之道重塑数据权利，即以法律明确数据权利，并以域外立法经验为法律转向的参考，以人工智能伦理的法理研究为法律转向的基础，以实现“数据正义”。
第三位报告人吉林大学法学院朱振教授，以《复杂地权的重塑》为题，围绕目前住宅建设用地使用权续期收费中土地市场化与土地公有制之间协调问题，提出重新建立关于对复杂地权的理解。报告认为，主张市场化的土地政策并不必然与私有制相关联，私有制与传统的公有制都是简单地权的模式，我们可以建立复杂的地权制度以解决城市土地使用到期如何收费的问题，并提出一个可行的制度设计，即从“个人/国家”到“个人/社会”模式。
第四位报告人广州大学人权研究院刘志强教授，以《论人权中的法理》为题，进行有关人权问题的法理探讨。报告围绕两条线索进行法理分析：一是人权渗透在公法与私法之中，二是人权涉及的两个核心权利，即防御权和合作权。从这两条线索解释出人权三个面向的法理，即具体部门法的法理、上升到一般的法理、最高层面的普遍性法理，并由此得出两个结论：一是人权法中的法理具体落实于部门法规范之中，渗透于一般法理原则之中，并上升到法的精神普遍性之中，最终保障人的尊严。
第五位报告人西南大学法学院陈庆副教授，以《公法与私法划分传统极其背后的法观念》为题，从以下四方面展开分析：公法和私法划分是否属于法律分类方法；如何理解私法和公法中的法；为什么以同一语词“jus”也被用来解释正义；在“jus”之外是否还有秩序。由此得出结论，公法与私法的划分并非一种关于法或法律的分类，而是一种关于法的研习立场的分类。
第六位报告人西南大学行政法学院张震教授，以《民法典中的环境权的规范构造》为题，从我国《民法总则》中绿色原则独创性规定出发，进行有关环境权的分析探讨。报告认为，从《民法总则》中关于绿色原则的条文规定来看，它强调民事主体从事民事活动受到尊重的同时应当克制自己的行为，节约资源和保护环境；在民法总则之外，我国民法典草案各编中，从人格权、物权、侵权责任三方面对环境权作考虑；就宪法、民法、环境法中环境条款的协同实施而言，应从法律理念、法律体系、具体概念、法的目标和法的功能五方面进行分析。
对于此单元的论题，《中国法律评论》执行主编袁方认为，私法领域的法理学资源十分丰富，同时建议法理学的学者，可以更多地关注到法理学或者私法学中的渊源，特别是法律思想史中的罗马史渊源。上海大学法学院文学国教授就数据问题以及复杂地权问题谈论自己的看法。上海交通大学凯原法学院朱军讲师则从劳动法角度讨论平台用工的数据信息保护问题，以及平台企业当下对平台工人提供劳务的监管问题。
实体法与程序法中的法理
第五单元学术报告围绕“实体法与程序法中的法理”展开。
第一位报告人华东政法大学知识产权院长高富平教授，以《法律如何回应数据社会的需求：法学创新的边界》为题，提出在数据社会的背景下，网络化、数据化、智能化促进了数字世界与实体世界的融合，使得社会主体之间法律关系融合、行业关系融合、行为融合，为法学研究提出新的挑战。在此背景下首先应当明确互联网的工具地位，AI的行为是特定主体的行为，AI的责任是特定主体的责任，在解决网络引发的各种问题时应当优先适用现行法，并且只有在现行法无法解决时才要创造新的法律。
第二位报告人温州大学法政学院钟瑞栋教授，以《社会主义核心价值观融入民法典编纂论纲》为题，围绕社会主义核心价值观进入民法典的重大意义、及其为构建中国特色社会主义的法治话语体系所奠定基础展开分析。社会主义核心价值观进入民法典体现了高超的政治智慧和立法技术。社会主义核心价值观在中国民法典具有重要地位，理解时应克服三个误区：把社会主义核心价值观等同于意识形态、把社会主义核心价值观和倡导性规范混为一体、把社会主义核心价值观与道德伦理规范混为一谈。
第三位报告人上海交通大学凯原法学院王福华教授，以《新中国程序法与实体法关系之变迁》为题，全景式地概括新中国民事诉讼法70年的发展，主要分三个阶段：一是改革开放之前，历史传统和借鉴苏俄民事诉讼法的版本是民事诉讼法的两个来源，阶级性明显，程序对政治具有依赖性；二是改革开放之后，特别是以首部民事诉讼法颁布为标志，形成自治型民事诉讼法的类型；三是近十几年来的民事诉讼类型，特别是以当下正在制定的民法典为契机，民事诉讼法面临着一次角色的转型，即向保障型程序法的转型。
第四位报告人吉林大学法学院霍海红教授，以《“优先保护权利人”诉讼时效理念的困境》为题，讨论如何看待诉讼时效的存在根据。“优先保护权利人”理念存在冲击诉讼时效根据、否定时效抗辩权等理论困境，造成与相关时效规则和诉讼规则的制度冲突，带来操作不统一、激励“教条化”等实践风险。因此，报告认为，我们应当摒弃所谓“优先”理念，树立“平衡”思维，注重在诉讼时效规则设计中实现权利人与义务人的利益平衡。
第五位报告人上海财经大学法学院刘水林教授，以《规制法视域下协商制反垄断私人诉讼研究》为题，认为现代法理最大的变化是一种结构性的变化，而这种结构性的变化表现在新兴部门法里面主要是公共物品保护的相关法律，现代法理应当为环境法、经济法提供适当的理论基础。同时，反垄断法、环境法内的规范的行为应该重新分类，刘水林教授将之定义为公共性影响行为。该类行为属于双效性行为，其损害具有不确定且难以计量的特点，因此对该类行为应主要以预防为主、纠正为辅。
对于此单元的论题，华东师范大学法学院吴泽勇教授谈论对未来民事诉讼法学的期待，特别是在民法典编撰过程中，希望能够有越来越多程序法学者的参与。《法学杂志》副编审刘宇琼对于大数据在未来发展以及可能存在问题发表自己的观点。上海交通大学凯原法学院赵秀举副教授则探讨规则的建设问题，强调在大数据情况下，更多新规则应是管理性规则而非传统规则。
在闭幕式上，张文显教授作学术总结。他总结会议中各位学者的发言之后，他提出三点建议：一是要深入研究什么是法理，从对我国古代经典的分析阅读看，法理是中国本土的概念，而非源于他国；二是要树立“法理泛在”的概念，无论是法律生活、法治实践还是法学研究，处处都会感受到法理是泛在的，遇事应思考其中的法理；三是法理看似抽象，实则具体，应注重如何通过具体的制度和实践来研究法理。
另据悉，“法理思维与法律方法”暨第六届“法理研究行动计划”学术研讨会将于2019年3月在华东政法大学举办。
本文内容系“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会秘书处整理提供。
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