从看上去很美到行之有效

四川法制报 2018-12-26 01:55 大字

刑事诉讼比较研究40年发展轨迹管窥

朱奎彬

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了关于修改《刑事诉讼法》的决定。我国《刑事诉讼法》迎来自1979年制定后的第三次修改，是我国法治建设的又一重要里程碑。

回首改革开放40年来我国刑事诉讼制度的发展，刑事诉讼比较研究不得不提。因为，刑事诉讼法学对比较方法的探索运用和实践结果，本身就是我国刑事诉讼制度和理论研究方面改革开放的具体体现。从发展之初延续苏联法制传统到研必称奉行当事人主义的英美法系，从复制“看上去很美”但难以落地生根的域外制度到要求比较研究给出“行之有效”的答案，这40年中，刑事诉讼比较研究法学经历了由重建到发展到繁荣的不同时期，并取得了显著成果。可以说，刑事诉讼制度的发展与比较研究的贡献与创新探索密不可分。

中国刑事诉讼比较研究

四个阶段

萌芽期

恢复社会主义法治传统，开始关注西方制度

发展期

着眼于制度借鉴，偏重英美，兼及欧陆

鼎盛期

“立体化比较”时期

转型期

超越“借鉴型比较”的刑事诉讼研究“走出去”的转型时期

萌芽期（大致为改革开放初期和整个20世纪80年代）

改革开放之初，一批新法律的通过与实施也是开创改革开放时代的标志性事件之一。其中，1979年《刑事诉讼法》的制定通过，标志着我国刑事诉讼进入一个新的历史阶段，这部法律也是对新中国建立以后长期探索的曲折经历进行总结反思的成果。

法学专业的恢复和重建，构成了第一个阶段的基础和起点。这个阶段的主要特征是对刑事诉讼制度的介绍与解释，在比较对象方面延续苏联法制传统，并开始关注西方制度。这一时期对苏联刑事诉讼制度的继承主要体现在以下几方面：首先，诉讼阶段基本上因袭了苏联范式；其次，在诉讼模式上采用了苏联的强职权主义模式，法院和检察院处于同等的地位，诉讼的线型结构非常明显；最后，在价值选择方面，刑事诉讼的人权保障价值并没有被放到突出的地位，甚至该表述也付诸阙如。

这个时期的学术研究在总体上滞后于法律制度，并被这部法律打上了深深的印记。这个时期是我国刑事诉讼制度恢复和重建时期：建国后多次修改的《刑事诉讼法》（草案）终于成为正式法律——1979年《刑事诉讼法》，为学术研究奠定了基础。这一时期研究的基础是围绕法条进行的，基本的研究方法是注释法学，也就是解释法律条文的含义，分析法律应当如何在实践中运用。在方法论上很难谈得上有比较成熟的解释方法。

当然，我们也应该看到，在适用这部法律过程中所遇到的问题，激发了学者对国外相关制度开展研究的兴趣。不过，研究者首先关注的还是苏联的刑事诉讼制度。其原因既有意识形态上的亲和性，也有现实制度的相似性所形成的路径依赖——1979年的《刑事诉讼法》即脱胎于苏联刑事诉讼制度。同时，从总体上来看，这一时期研究的意识形态色彩还非常浓厚，属于典型的政法法学。

从研究成果的形式来看，这个时期的研究主要以教材编纂为主，学术论文与著作相对较少。当时的教材主要体例也恢复了建国以后引进的苏联模式。但值得注意的是：其一，1980年代初的部分教材在具体内容中往往有对“资本主义/资产阶级国家”的刑事诉讼制度的介绍。这可以看作是比较法因素的体现。囿于时代局限性，这一时期对西方国家的制度与理论主要采用的是一种批判态度。其二，1980年代对国外刑事诉讼制度有一定的翻译和介绍。当时的论文与教材或专著已经有对美国、日本、（联邦）德国、法国等各国刑事诉讼制度的重要问题的介绍，但深入的制度比较研究比较有限。不过，这些介绍性研究，特别是对发达国家刑事诉讼制度的介绍研究在客观上为1990年代刑事诉讼理论研究和刑事诉讼法的修改，尤其是为控辩制的确立奠定了基础。

发展期（20世纪最后十年）

随着改革开放的加速，国门的打开，中外学术交流日渐频繁，1996年《刑事诉讼法》的修改吸收了西方法律制度的一些元素。这些信息来源,1980年代和1990年代初的比较法研究的成果。这个时期的主要特征是“制度借鉴：偏重英美，兼及欧陆”。美国法的相对强势地位，直接影响到1996年《刑事诉讼法》修改时诉讼模式的选择。总之，这十来年中，刑事诉讼比较研究从奉苏联刑事诉讼法为圭臬的传统转向对欧美刑事诉讼制度的高度关注。

这个时期关注度很高的一个问题是刑事诉讼的模式问题。这种对诉讼模式的关注主要集中在审判阶段。诸如“当事人主义、职权主义、弹劾式、纠问式诉讼”等范畴成了分析问题的规范性标准。在这种知识谱系下，两大法系的刑事诉讼制度被分为当事人主义和职权主义。与其他国家和地区的研究一样，在当时并没有区分作为理想型的诉讼模式和作为实践样态的具体制度。这个时期学术界基本的判断认为：中国刑事诉讼是一种职权主义诉讼制度，目标是要转向当事人主义诉讼制度。这体现出英美刑事诉讼制度对于中国刑事诉讼学术研究与制度构建与实践的强大影响力。同时，对欧陆刑事诉讼传统的研究比较粗略，并且有一些误解。例如，对欧陆的“职权主义”抱有强烈怀疑态度。这是基于对“欧洲刑事诉讼”的近代转型缺乏全面、深入的认识造成的。这种倾向在同一时期（甚至在一定程度上一直到近年来）在西方刑事诉讼法学界也有所体现，尤其在英美刑事诉讼法学研究中。

这一时期，外国刑事诉讼教材开始引进，对部分国家的《刑事诉讼法典》也开始翻译引入，对刑事诉讼价值与结构等理论研究逐步走向深入，在具体问题上对国外的理论研究已经有一定系统性。对刑事诉讼构造等基本理论范畴的研究一般都以两大法系的刑事诉讼制度为参照。这个时期的研究成果开始用英美制度作为模板来评判。当然，需要指出的是，由于实证研究在世纪之交开始萌芽，部分研究成果开始有一定反思性研究。

比较研究在这个时期对中国刑事诉讼制度发展的影响，首推1996年《刑事诉讼法》的修改，以及随后对实施中的问题进行反思。《刑事诉讼法》修改带来了诉讼模式的转型，由过去的强职权主义建立了一种相对意义上的控辩制诉讼审判模式。尤其在强调辩护权的保障方面，研究进一步关注了英美法系的具体制度，从倡导沉默权一直到后来律师在场权的提出是比较明显的例证之一。该阶段的后期，研究的关注点逐步由审判扩展到审前程序。

鼎盛期（21世纪前十年）

这一时期的刑事诉讼比较研究特征可以概括为“立体化比较”。研究不再满足于对规范的介绍，而扩大到对其实践样态、保障机制的探寻。比较全面的研究一般都能从理念、规范、实践多维度“立体化”进行比较。

笔者认为这一发展的主要原因如下：首先，实证研究对比较研究的影响。进入21世纪，实证研究逐步占据了刑事诉讼研究的主流，不但挑战了传统的注释法学研究方法，在一定程度上也渗透和影响到传统的比较研究方法。“研必称数据和案例”，渐成刑事诉讼研究的主流与常态。在此背景下，实证性逐步增强。其次，这也是比较研究自身发展的结果。经过前20年发展，学术界对法治发达国家的刑事诉讼制度框架与规范体系已经有比较全面的认识。最后，“立体化比较”是我国刑事司法实践发展的需要。更强的问题意识要求比较研究给出“行之有效”的答案，而不是复制“看上去很美”但难以落地生根的域外制度。笔者认为，对英美法系由关注其对抗制审判到关注辩诉交易，就是一个明证。同时，学术界对大陆法系的制度及实践有了更多更深入的研究。我们开始反思过去刑事诉讼研究的“英美化”倾向，更客观地看待大陆法系的一系列具体制度及其价值基础。这样就逐步超越了“诉讼模式说”，而进入了“传统—现代说”。这个时期的比较研究更多地肯定了职权主义制度一些积极方面。其实质是对两大法系刑事诉讼中作为现代性制度与实践之共性有了更高程度的理解与重视。

在这个阶段，比较研究的成果逐步进入中国的立法和实践。例如，“讯问录像、证人出庭、非法证据排除”等在经历比较研究的深入讨论后，纷纷以司法解释等操作规范出现，并在实践中艰难展开。这些研究成果最终在2012年《刑事诉讼法》修改中被固定下来。

同时，这个阶段“引进型”比较研究逐步降温，中国刑事诉讼研究开始走出去，并受到国际学术界关注。

转型期（2010年至今）

这个阶段的特征是：超越“借鉴型比较”，刑事诉讼研究“走出去”。此阶段可以看作是中国刑事诉讼比较研究“由引进到输出”的一个转型时期。

2010年有个标志性的事件是“中华学术外译项目”的设立。笔者认为，转型的大背景是国家软实力的增强和科教文化战略相应调整等。中国学者走出去交流更频繁了，在国际期刊上发表文章，出版外文著作的数量更多了，学术观点日益受到国际学术界的重视，一些中国刑事诉讼法学者的著作得到国外同行更经常性的引用。因应于此，刑事诉讼的研究方法甚至表达形式更符合国际研究的传统和学术规范。

回顾改革开放40年来的中国刑事诉讼比较研究，我们不难发现：其发展的速度非常快，研究的视角逐步多元化，具体的比较方法越来越科学。比较研究对于《刑事诉讼法》两次修改起到了积极推动作用，也有一定的国际意义和影响。

展望未来，《刑事诉讼法》新一轮修改的本土化走向比较明显，为“引入型”比较研究提供的空间不大。同时，“一带一路”倡议的提出和实践对刑事司法实践与研究都带来了新的机遇与挑战，也为“走出去”的比较研究提供了新的契机。在此背景下，刑事诉讼比较研究在新时代向何处去，值得密切关注。

作者简介：朱奎彬，西南交通大学公共管理与政法学院副教授，法学博士，硕士生导师。

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