场外配资合同的效力认定及其责任承担
【案情】
2017年5月，孙某向刘某借款 3000万元，打入姚某账户，由孙某使用。 2018年2月5日，刘某与孙某补签借款协议一份，主要内容为：一、甲方指定股票账号：中泰证券姚某，甲方出资人民币3 000万元整，乙方出资人民币600万元整，账户总资产 3 600万元整。预警线3 360万元整，平仓线3 300万元整。双方将资金共同存入甲方账户，甲方总出资人民币3000万元整，乙方出资人民币600万元整作为风险保证金……三、利息结算;打款当日开始计算利息，2017年10月15日乙方在每月月末支付甲方固定利息人民币 34.5 万元整 (以此类推)；……；八、借款期限 12 个月，自2017年10月15日起至2018年10月14日。
双方按照协议约定向指定账户打款。孙某此后向刘某支付三个月的利息，其他利息未还。 2018年2月1日起陆续卖出股票 20 950608元，该现金在姚某的股票的账户中。2018年2月13日孙某付还刘某本金500万元，以上已付本金共计25 950 608元，孙某尚欠本金4049 392元及利息。2018年5月份，孙某付还刘某利息 70万元。2018年5月21日，孙某向刘某出具欠条一份，内容“ 欠条孙某今欠刘某人民币425万(人民币肆佰贰拾伍万元整)为穿仓款加利息于 5月21日还清……欠款人孙某日期2018年5月21日”。刘某多次催要，孙某拖付。刘某遂向法院提起诉讼，请求判令孙某偿还借款 425 万元及以 425万元为基数按月利率1.15% 支付自起诉之日至实际还款之日的利息
【裁判】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定履行自己的义务。刘某请求孙某付还 425万元，符合法律规定，应予支持。孙某于判决生效之日起五日内付还刘某借款 425 万元。请求孙某按月利率1.15% 支付利息，因双方结算后对利息没有约定，故对利息请求不予采纳。
孙某不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院认为，刘某向孙某提供资金用于投资股票交易，不属于证监会监管下的券商所开展的合法的股票配资业务，应当属于场外配资行为，本案应定性为基于场外配资行为的融资融券纠纷，涉案合同应认定无效。孙某返还因合同取得的财产，对于配资方刘某孳息损失，具体标准可参照中国人民银行公布的同期一年期人民币贷款基准利率，由用资方孙某按照30% 的比例计付。孙某之前已偿还的款项，除刘某自认偿还本金的外，其余还款依法按照先息后本的顺序抵充。
【评析】
场外配资是银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的提供的股票融资行为。其类型复杂多样，包括商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括各种互联网金融公司的网上配资平台、还包括民间配资公司和个人之间的资金借贷等。
一、场外配资合同效力的认定
《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务。场外配资在内的股票信用交易在我国属于国家特许经营业务。《合同法司法解释(一)》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定，从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P 公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台……这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、 投资标的、 杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《 证券法》第142条、合同法司法解释(一)第十条的规定，认定无效。
由此可见，场外配资属国家特许经营业务，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人签订的场外配资合同，都应依法认定为无效。本案中，被上诉人刘某向上诉人孙某两次出借资金共计3 000万元，双方事后达成借款协议，对借款用途、金额、投资事项、交易操作、风险防范、期限、利率等进行约定。刘某作为个人，不具备为股票交易提供融资业务的经营资格，其为孙某提供资金用于投资股票交易，显然不属于证监会监管下的券商所开展的合法的股票配资业务。而孙某使用少部分的杠杆资金，借用刘某的3 000万元进行股票投资交易，双方约定了借款期限和利息，并设置了警戒线和强行平仓线以维护配资方的资金安全，双方间的借贷行为具备场外配资合同的典型特征，案涉协议违反法律禁止性规定，依法应认定无效。
二、场外配资合同无效后的责任承担
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资产生的收益的，人民法院不予支持……
场外配资合同无效后，应根据双方的过错程度确定双方的责任承担。对配资方而言，在场外配资合同中，其在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，并与用资人签订场外配资合同，其本质上是从事了超出自身经营范围的非法活动，是导致双方间合同无效的主要过错方，故在场外配资合同被确定无效后，其要求用资人支付合同约定的利息及违约金的，不予支持。配资人请求用资人支付资金占用期间的法定孳息，是否应予支持的问题，学术界存在两种观点，一种观点认为，不应得到支持，原因在于配资人非法从事场外配资经营活动，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，其危害到证券市场的市场秩序，阻碍了在证券市场的健康发展，为体现对非法行为的惩罚性，对于配资人要求支付资金占用期间的法定孳息的请求，不应支持。另一种观点认为，无论场外配资行为如何特殊，其在本质上仍属于民事案件，既然属于民事案件，则应按照《合同法》第五十八条的规定，即无效合同的一般处理原则，支持配资方要求支付法定孳息的请求，而孳息的标准，则根据具体的案件予以衡量确定，对此，笔者倾向于第二种意见。
对于用资人而言，在场外配资合同中，其往往因追求高额利益，从而向配资人请求配资，虽然在整个过程中，配资人是主要的过错方，但用资人的投资行为往往表示其愿意承担风险投资所带来的利益损失，故对用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。当然，对于因配资方修改密码导致用资方无法及时平仓止损或用资人可证明配资合同因配资方招揽、劝诱订立的两种特殊情形，可予以特殊处理。
本案中，涉案协议无效，孙某应向刘某返还本金；双方的利息约定因涉案协议无效而不再具有法律效力，且该约定利息属非法获益，刘某请求孙某支付约定利息，不予支持。刘某在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，实际上从事的是非法活动，是合同无效的主要过错方，孙某是次要过错方。结合双方过错和案件具体情况，对于配资方刘某孳息损失，本案依据案情判决，具体标准参照中国人民银行公布的同期一年期人民币贷款基准利率，由用资方孙某按照30% 的比例计付。孙某之前已偿还的款项，除刘某自认偿还本金的外，其余还款依法按照先息后本的顺序抵充。 胡科刚王彦祺
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