如何避免处罚反而变奖励？

■他山之石

■黄湘源

罚不到位的离奇故事很多，且由于罚不到位，造假者非但不因挨处罚而蒙受损失，反而还可以大赚一笔，这一堪称奇葩的事件居然发生在走向法治化的今天，难道不是咄咄怪事？

圣莱达因涉嫌造假被罚还是去年的事。圣莱达2010年9月登陆深交所中小板，近年来主业发展困难，四年内有三年净利润为负，唯一盈利的2015年却被认定是财务造假所致。据证监会调查认定，圣莱达通过虚构影视版权转让业务虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元。此外，通过虚构财政补助虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元。通过该两项造假导致2015年度年报合计虚增收入和利润2000万元，虚增净利润1500万元。公司2015年度年报显示，公司利润总额367.15万元，归属于母公司股东的净利润为431.43万元。扣除虚增金额，公司2015年实际利润总额为-1632.85万元，净利润为-1068.57万元。为此，除处罚60万元外，包括实控人覃辉在内的三位高管均面临市场禁入。

尽管证监会主席早就表示，要大幅提高违法违规成本，促使上市公司和大股东讲真话、做真账，不做违法违规之事。但由于《证券法》修法迟迟不到位，60万元就已经算是顶格处罚了。如此不到位的处罚，对于违法犯罪者来说，与其说是处罚，还不如说是鼓励。如此事与愿违的处罚结果在圣莱达身上表现得如此淋漓尽致，不仅堪称奇葩，对法不到位的行政处罚制度来说，简直就是莫大的讽刺。不久前，圣莱达发布一则公告称，公司2015年度虚增收入和利润1000万元，根据《企业会计准则》的要求对上述会计差错进行了更正，经公司向宁波市慈城税务所申请，退还所得税250万元。上市公司造假被揭穿后多交的所得税为什么还可以退还？原来，《税收征管法》规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。现行税法虽然规定对隐瞒收入和利润、少缴应纳税款的要处罚，对财务造假虚增利润多缴税的却没有规定行政处罚措施，相反，根据“一事不再罚”原则，对当事人的同一个违法行为，若证监部门进行了行政处罚，税务部门非但不能重复处罚，多收纳的税款还必须予以返还。税务部门这样做固然无可非议，不过，对于原来因为利润造假而遭到证监会处罚的圣莱达来说，则等于又弥补回来了60万元的罚款，且一来一回竟然还多赚了190万元！

在国际成熟市场，财务造假者不仅得不偿失，而且通常还会被罚得倾家荡产。以美国为例，根据《萨斯法案》，故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年监禁，对犯有欺诈罪的个人和公司所处的罚金最高可分别达到500万美元和2500万美元。目前中国证券市场对涉嫌造假案例60万元封顶的处罚与之相比，简直就是轻如鸿毛。目前正在征求意见的《证券法》修订草案三审稿第209条虽然提高了对虚假陈述的行政处罚额度，对上市公司的处罚上限由60万元提高到500万元，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚上限由30万元提高到100万元，但仍然还是远远不够的。市场人士普遍认为，处罚上限也应当尽可能同国际接轨。比如，对上市公司处罚上限至少可定在2000万元以上，而对重要责任人的处罚不妨也可以提高到2000万元以下，非此不足以强化行政处罚的威慑力。

对于造假者，目前除处以市场禁入之外，不妨也可以将追究刑事责任作为对罚不到位的必要补充。不过，按照《刑法》现行规定，对违规披露、不披露重要信息罪即使处三年以下有期徒刑或者拘役，对欺诈发行股票罪处五年以下有期徒刑或者拘役，依然也还缺乏足够的威慑力。美国《萨斯法案》对故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年入狱。只有大幅提高财务造假者的刑期，让其牢底坐穿，才能对造假形成必要的震慑。否则，光是靠行政监管，监管的口号喊得再响，也是难以产生符合人们期望的有效作用的。

此外，集团诉讼制度如果能够真正到位，对帮助受害投资者挽回损失，也有助益。目前在涉及上市公司造假案的民事诉讼方面，虽然在各方的共同努力下与此前相比有了不小的进步，但是由于集团诉讼制度的不到位，即使获得胜诉的代表人诉讼案例越来越多，也未必能够惠及所有的适格投资者。现实中多数适格投资者往往因为不知情、不知道自己适格不适格或担心诉讼成本过高而放弃了提起诉讼索赔的权利。“推动建立证券集体诉讼制”不仅已经成为当前投资者维权的当务之急，同时也理应成为科创板投资者民事权益救济安排的一项相当重要的内容。

来自“第四届全球金融科技（北京）峰会”的消息表明，央行将会同北京、上海、广州等十省市开展金融科技应用的试点，其中一项重要内容就是中国版的“监管沙盘”。在笔者看来，这种创新技术不仅能够有效地弥补现有的法律体系和监管制度无法覆盖的创新型产品的不足，对于屡屡面临法不到位困境的证券市场监管来说，也是一种可以更积极主动有效地解决许多现实问题的出路。如果我们的证券市场也能用监管沙盘来处理上市公司造假问题，势必不难因时俱进、因势俱进，有效改变目前由于法不到位而出现的罚不到位倾向。如是，则难道还会出现处罚犯罪变成了激励犯罪的怪现象吗？答案显然是否定的，同时，也更是值得期待的。

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